附录一
《大清宪此(法)案》(书评之一)
北鬼三郎著
经世书院发行
大体是模仿帝国宪法,并参酌西洋各国宪法,制定清国宪法草案七十六条,加入详细的考证及说明,以及清国古今的制度,纵横详论。其说之当否虽不易判断,但它不是一朝一夕的轻率之举,可以看出作者认真锤炼思想、详密考察,想编成一部首尾一贯的草案的辛劳。议论大体稳当,尤可注意的是,第三十二条注解所见关于清国地方行政组织的改革案,以及第六条(章)关于都察院各条。该书堪称清国志士研磨宪法思想的恰到好处的砥石。
附录二
《大清宪法案》(书评之二)
北鬼三郎氏著,四十二年六月,东京经世书院发行,纸数三八二页,定价一圆八十钱。
收录著者私下所拟清国宪法草案及逐条所加注释。私案大抵以日本宪法为模范,除了在皇帝大权中标明货币大权、在列举自由权的时候举出了婚姻自由、标明摄政无责任,以及关于都察院的条款外,只有二三字句有变更,大体上跟日本宪法一模一样。可以认为,本书的价值,与其说是作为清国宪法的私案,毋宁说是在其各条所加注释中关于宪法的议论、作为日本宪法注释书更有成就。著者发议论的时候论理颇为敏锐,能证明著者头脑明晰的地方不少。若更进一步涉猎外国名著,将来的造诣当不可限量。
附录三
节译日人所著《大清宪法案》 (第六章)
原著者 北鬼三郎
北鬼氏撰拟吾国宪法案凡七十六条,以非本国人而拟本国之宪法,未见其当。然其精勤缔构,自成首尾,不可谓非好事之尤者。独观其第六章都察院,则与吾国学者间之议论相剌谬,盖吾国多数之理论,固以为必裁者也,而北鬼氏主存之。因译其文而系以评,迟日更详论焉。
都察院旧制,历朝相沿,远昉汉唐,如汉之御史大夫,即现时都察院制之滥觞。后汉以降,为御史台,为兰台寺;梁、魏 、北齐,或谓之南台;至隋唐之际,亦有御史台、宪台、肃政台之称,后更改为御史台;自宋以降,互相踏袭,明兴而始有都察院之名,本朝因之。
都察院以监理庶政、整饬官方为重要之职务,其监视行政、审查会计、纠劾百司姑勿论,即终审判之事,都察院亦有干预之责,其职权之广大,各国所罕见。立宪制度下,此官府之为必要与否,不能无疑,然本案鉴于国情,实欲认为宪政上机关之一而存立之,但当于现制大施改革耳。其会计检查权 当分割之,使属于审计院;而其审判权则又当归之大理院以下之司法厅,都察院当纯然为行政监督之机关,盖以其权限失之太广,不如狭之,使有专司也。或谓行政监督由议会任之,更无须别立常设之机关。此亦一说,然熟察制度之沿革,历考官僚之积弊,纲纪之振肃,实不可日忽。故与其废弃之,毋宁利用之之为愈也。况议会开设亦不过性质上之监督,而不能举其实绩耶?如是,则都察院之存立为官纪维持之支柱,与议会相辅而图行政之刷新,断非无稽之说也。
第五十二条 都察院直隶于皇帝,监查庶政之执行及百官之行状,其组织及权限以法律定之。
都察院直隶于君主,离内阁、议会、审判厅而独立,以监查庶政之执行与百官之行状为职司,故其地位,非行政、非立法、非司法,唯以旁观而纠察政务,其使之直隶于君主,实所以居之百司之上,而专其责成。虽权限过重,而既以纠察庶政为职,自不得不厚其检查之力也。都察院为官界最重要之支柱,谏官能自审其地位,有以身殉职之热诚,则纲纪之整肃,可立而待。唯征之既往之事实,往往有营私之嫌,历朝诏谕,显有明证。然使一旦惩其弊而裁之,则又不可,盖按之制度,已不得其宜,而大弊即随之以生,此必然之理也。
故本案第一义当缩小其职权,第二义当更改内部之组织,以力祛其弊害于未发,与严正之议会相辅而行,一新此院之面目,是乃本案所期望者也。于此而犹有纳贿弄权、坏法乱纪之事,则是非制度之罪,所谓世运之卑污、人格之堕落,乃风教之问题,盖非法家之笔舌所能究诘矣。
凡弹劾事件,各国审判之制度有三。其一以上院充之,此制起源于英国,如现时法、美、意、葡诸国所蹈袭之制是也。其二以司法裁判所,即荷、比诸国所采用者也。其三设特别裁判所,奥大利(按:奥地利)及德之孛逊 、巴威伦等属之。今各衡其短长,则上院制如英国,沿革上无最高裁判所之地位,不能模仿;司法裁判所制虽非绝对不可采用,然性质上不得不兼评施政之得失,故不能谓之适当;唯特别裁判所制,理论上似最为适合之制度,而本案则采弹劾审判合并管辖之制。三者孰适,此性质上尤当以最终之特别裁判所制为近可知也。但以之为常设机关,则当使独立之专任官吏组织之,是乃与欧洲各国相异之点矣。
第五十三条 都察院无论何时得上奏于皇帝。
因都察院而证明其上奏之自由,即所以担保其职权之执行。若不付与以上奏之权,则不能免行政各官之干涉,而固有之地位无由支持,此所以特声明之。
第五十四条 都察院每年须提出院务报告书于帝国议会。
议会之所短在缺审明事实之能力,都察院之所长在拥搜查事实之利器,故可使互相辅助,而全其监督机关之名实,又于政法两面之作用,使毕力以赴之,庶无遗憾。此本条之所以规定也。
第五十五条 都察院检察官及监查官,除法律所定外,不得无故解除其职。
都察院检察官专任公诉提起,监查官以审判为职司。以之比照于司法审判厅,其职掌及地位,虽前者有似于检事,后者有似于判事,而原告官之地位则大异,盖检事须依上官之命令而进退,检察官则独立不羁故也。此皆不外乎由都察院之地位所发生之自然结果。何则?使检察官如检事而隶属于上司,则公诉之权归于上官之手,而自行其不法之干涉,遂至有动摇制度基础之虞也。
案文所谓法律规定者,由刑法之宣告或惩戒处分外无革职之事,以表明其所谓终身官之意,既不能任意解免,更无漫然停职、休职、转缺等事,意至善也。至细则则容当俟诸特别之规定。
按:据此则都察院之名虽存,而其性情组织则大异,是盖各国宪法上所规定之行政裁判所也。然而都察院之名,则国人闻而厌之矣。
又按:北鬼氏所拟组织法,虽未必尽当,要有足供吾行政审判制之参考者。
附录四
李景铭节译之《大清宪法案》残件
第一号
本部员外郎、日本早稻田大学毕业学生李景铭,谨将日本法学士北鬼三郎所著《大清宪法案》,分期节译,附以说明,恭呈钧览。
第一章 皇帝
第一条 大清国皇帝总揽统治权,照本法之规定,统治帝国。
第二条 皇位之继承,皇室大典规定之。
第三条 皇帝神圣不可侵。
第四条 皇帝经帝国议会之协赞行立法权。
第五条 皇帝裁可法律且命其公布及执行。
第六条 皇帝召集帝国议会,命其开会,闭会,停会及众议院之解散。
众议院解散时,国务大臣须即时公示解散奏请之理由。
第七条 皇帝因保持公安,避其灾厄,得于帝国议会闭会时,发紧急之敕令,与法律有同一之效力。
前项之敕令,须于次期之帝国议会提出,请其承认。若在会期前废止者,不在此例。政府提出之敕令,议会不决议,或未终议而闭会,否则适遇解散,均照不承认办理。政府不能提出者,亦然。
对于第一项之敕令,议会不承认之,或应照不承认办理之时,政府须公示失其效力之旨。
第八条 皇帝因执行法律,或因公安之保持,公益之增进,得自发命令,或使各衙门代发,唯不得以命令变更法律。
第九条 皇帝定行政各部之官制,及文武官之俸给,且任免文武官,唯有特例者,不在此例。
第十条 皇帝统帅陆海军,且定其编制,及常备兵额。
第十一条 皇帝宣战讲和,缔结条约,且命其执行。
第十二条 皇帝宣告戒严,关于戒严之事项,以法律定之。
第十三条 皇帝授予爵位勋章,及一切之荣典。
第十四条 皇帝命大赦、特赦、减刑、及复权。
第十五条 皇帝定币制,且命其通用。币制之改正,经帝国议会之协赞而行之。
第二章 摄政
第十六条 摄政用皇帝之名义行统治权。
第十七条 摄政行统治权不任其责。
第十八条 关于摄政进退之事项,以皇室大典定之。
第三章 臣民权义
第十九条 清国臣民,对于国籍之得丧,以法律定之。
第二十条 清国臣民,照法律之所定,有兵役之义务。
第二十一条 清国臣民,照法律之所定,有纳税之义务。
第二十二条 清国臣民,照法律之所定,均得任文武官之职,并服一切之公务。
第二十三条 清国臣民,在法令之范围内,不论种族身份之异同,有婚姻之自由。
第二十四条 清国臣民,除法律之规定外,未有不经承诺,被人入侵住所或搜索之者。
第二十五条 清国臣民,无有能夺其 受法定审判官审判之权。
第二十六条 清国臣民,若非依据法律,不受逮捕、监禁、审问、处罚。
第二十七条 清国臣民,除法律之规定外,无能侵其通信之秘密。
第二十八条 清国臣民,无能侵其所有权,若因公益而处分,须照法律之规定。
第二十九条 清国臣民,于不害公安之范围内,有信教之自由。
关于信教之事项,法律定之。
第三十条 清国臣民,于法律之范围内,有言论、著作、印行、集会及结社之自由。
第三十一条 清国臣民,得照法律之所定而请愿。
第三十二条 地方行政组织及关于地方议会之事项,以法律定之。
第四章 帝国议会
第三十三条 帝国议会,以贵族院及众议院成立之。
第三十四条 贵族院照贵族院令之所定,以皇族及敕任议员组织之。
贵族院令需改正时,政府奉谕旨提出议案于贵族院,此时贵族院若非得其总员三分之二以上出席,且三分之二以上之多数,不得为改正之议决。
第三十五条 众议院以按照选举法所规定公选之议员组织之。
第三十六条 凡法律,须经帝国议会之协赞。
第三十七条 政府及两议院,均得提出法律案,唯一议院否决之议案,在同会期中不得再提出之。
第三十八条 两议院均得上奏于皇帝。
各议院如遇紧要事件,若有议员三十名以上之同意,虽在议会闭会中,亦得上奏。
第三十九条 两议院均得以意见建议于政府。唯未经采纳者,不得再行建议。
第四十条 两议院均得受理请愿书。
第四十一条 帝国议会,每年召集之。
第四十二条 帝国议会,通常会之会期,以三个月为限,如遇有要事,得以上谕延长之。
第四十三条 如遇临时紧急之事,可召集临时会。
临时会之会期,以上谕定之。
众议院解散后,再行召集之议会,按照临时会办理。
第四十四条 帝国议会之开会闭会停会及会期之延长,两院同时行之。
众议院解散时,贵族院须同时闭会。
第四十五条 众议院解散时,须以上谕再命选举议员。自解散之日始,五个月以内召集之。
前项之期间内,若已届召集通常会之时,得与通常会合并。会期照本法第四十二条之所定。
第四十六条 两议院之议事公开之。唯有政府之声请,或两议院之决议,得开秘密会。
第四十七条 两议院之议员,在议院发表之意见,不于院外负其责。唯议员自公表其意见于院外者,不在此例。
第四十八条 两议院之议员,自召集发令后,至闭会或解散以前,未经两议院之许诺,不得逮捕之。唯现行犯罪及犯关系内乱外患之罪者,不在此例。
召集发令前,业经逮捕,尚须继续拘留者,审判厅须速请两院之许诺。若不得许诺,即须释放被告之人。
第四十九条 国务大臣及政府委员得出席于各议院,或在两议院发言,唯须遵各院之章程。
各议院得请求国务大臣及政府委员之出席。
第五章 内阁
第五十条 内阁以国务大臣组织之。
第五十一条 国务大臣辅弼皇帝,任其责。
国务大臣,须副署有关法律敕令及国务之上谕。
第六章 都察院
第五十二条 都察院直隶于皇帝,监查庶政之执行及百官之行状,其组织及权限以法律定之。
第五十三条 都察院得随时上奏于皇帝。
第五十四条 都察院每年须将院务报告书提出于帝国议会。
第五十五条 都察院检查官及监查官,除法律规定外,不得革职。
第七章 司法
第五十六条 司法权以皇帝之名,由审判厅行之。
第五十七条 民事、刑事审判厅及行政一切之特别审判厅,编制及管辖之法,以法律定之。
第五十八条 行政审判院管辖之诉讼,系行政官厅之处分违法者,均属之。
第五十九条 审判官之任免及惩戒,以法律定之。审判官除法律之规定外,不得革职。
第六十条 审判公开之,唯有妨害公安之虞者,得照法律之规定或审判厅之决议,得停止审理之公开。
第八章 会计
第六十一条 新增租税,或变更税率,须以法律定之。唯行政上之收入,及一切之收纳金,不在此例。
第六十二条 借用国债,须经帝国议会之协赞。
第六十三条 国家之岁出岁入。每年须以预算得帝国议会之协赞。有超过预算之款项,或出乎预算外之支出,政府须提出于次期之帝国议会,求其承认。
第六十四条 关于财政之法律案及预算案,须先提出于众议院。
第六十五条 皇室费照前年度预算之定额,每年自国库支出之。除必增定额外,不必经帝国议会之协赞。
第六十六条 关于本法第一章之规定,及法律上所生之岁出,在前年度之预算已定费额者,若无政府之同意,帝国议会不得废除削减之。
前项之同意,须于议定以前,两院各与政府商酌。
第六十七条 有特别之事情,政府得预定年限,以继续费求帝国议会之协赞。
第六十八条 因保持公安之故,有紧急之需用,又适值中外情形,不能召集帝国议会,斯政府得为财政上必要之处分。
有前项之事情,政府须提出于次期之议会,求其承认。
第六十九条 帝国议会不议定国家之岁出岁入总预算,或总预算不能成立,政府可施行前年度之预算。
第九章 审计院
第七十条 审计院直隶于皇帝,检查确定国家岁出岁入之决算。其组织及权限,以法律定之。
第七十一条 审计院得随时上奏于皇帝。
第七十二条 政府每年须以审计院之检查报告书,与岁出、岁入之决算书,提出于帝国议会。
第七十三条 审计院检查官,除法律所规定外,不得革职。
第十章 附则
第七十四条 本法改正之发议,非有谕旨不得行之。
政府奉谕旨,提出议案于帝国议会时,两议院须有三分之二以上出席,且有三分之二以上之多数,方得决其可否。
第七十五条 皇帝大典之改正,不必经帝国议会之协赞。皇室大典不得变更本法之规定。
第七十六条 关于国务之上谕,及现行之法规,不论其名称如何,唯与本法不矛盾者,均得照旧办理。
第二号
本部员外郎李景铭,谨将《大清宪法案》第一条译呈钧览。
第一章 皇帝
第一条 大清国皇帝,总揽统治权,按照本法之规定,统治帝国。
原书:本条规定大清国皇帝所处之地位也。大清国皇帝,所以有国家统治之大权者,盖自列祖列宗,世世续绍而来,在宪法未发布以前,已有统御帝国之地位,非颁布宪法后有所更动也。窃观秦汉以降,历朝君主之地位,并征于大清一统以来之事迹,清国之国体与日俄两国无甚差异,故本条参照日本宪法第一条、第四条及俄国宪法第四条、第十条规定。大清国皇帝立于总揽统治权之地位也。统治云者,非皇室之私事,乃国家之公事也。盖国家非君主之私产,君主为国家之公人,故皇位之继承,不得与家族中之承嗣关系相提并论。欧洲古代虽有家督国家之思想。或以国家关系与家族关系同视者,而今日则对于此等之误解涣然冰释矣。然欲明清国皇帝之地位,尤须考各国君主之地位,借为参证。兹姑稽各国之历史略陈一二于下。
(一)英国皇帝之地位
英国皇帝之地位议者多不一致,或谓英国君主为统治权之总揽者,或谓英国君主与议会共行统治权,或谓英国君主权,专属于议会,议论纷纭,莫衷一是。今为简明之计,分法理与事实二方面推测,英国君主之地位,则可恍然于其故矣。自法理之方面言之,英国国王掌握国家最高之行政权,一切民政、军事、审判及宗教权,皆操于国王。是英国国王为政权之总揽者也。至一切之立法,必待国王裁可而后成立,是英国国王又操有立法权。若宣战讲和,缔结条约,尤为国王亲裁之大权,此所以英国君主政治或谓其去专制政治不远也。然自事实之方面观之,最近百年来英国下院之权势强大,国王徒拥虚器,毫无实权。立法之事,专属于国会,国王对于国会之决议,虽有不裁可权,而实际则二百年来不行此权矣。国务大臣虽由英国国王黜陟,而国会之政党实能左右之,是大臣进退之权,亦属于国会,此事实与法理之大不同也。
(二)德国皇帝之地位
德国皇帝之地位,议者亦纷纷不一,或曰统治权非皇帝所专握,联邦各国之王侯共有之,或曰德国皇帝,及联邦议会共有统治权,唯皇帝所处之地位较高耳,或曰德国国家之主权,联邦议会之所独占也。此等议论本缘于各种事情而发生,但就德国帝国宪法上之法理观之,德国皇帝之地位,与一般君主国之君主地位,毫无区别。其宪法第十一条第一项云:“普国国王以德国皇帝之名义,为联邦之首长。代表帝国,与外国宣战讲和,缔结同盟,及一切条约,并有差遣公使,受外国使臣之权。”以此即可知德国皇帝所立之地位。又宪法第五条第一项规定云:“帝国之立法由联邦议会及帝国议会行之。”第十七条第一项规定云:“皇帝亲署帝国之法律而公布之,并监督其法律之施行。”此即知德国之立法权属于德国皇帝矣。至若行政权、司法权,宪法上虽无明白之规定,而重要政务,皆署皇帝之御名,皇帝且总揽一国之统治权,亦可知行政权、司法权,本为德国皇帝之所有。然法理之推断虽如此,而德国皇帝受联邦议会之牵制,与大统领之被制于议会无异,故论者谓德国皇帝不外一世袭之大统领而已。此根于国情而生,竟趋于不得不然之势,固不得以一般君主国之君主地位例之也。
(三)普鲁士国王之地位
普鲁士为欧洲中真正之一君主国,若但就宪法上文字观之,多模范(模仿)比利时之宪法,有近乎民主主义,而其实国王为统治权之总揽者。规定于宪法,彰彰可考也。立法权与议会共行之,见于宪法第六十二条第一项;行政权属于国王之专有,得进退大臣以下文武百官,见于宪法第四十五条及四十七条;司法权,由裁判所以国王之名义行之,见于宪法第八十六条。国王权力之宏大,迥驾于德国皇帝之上,故曰普鲁士为欧洲中真正之大君主国也。
(四)俄国皇帝之地位
西历一千九百零五年,即光绪三十一年,俄国宣布立宪,皇帝之地位,依然如故。观其宪法第四条之所载,即知其皇帝握有最上独裁权也。第七条定立法权由两议院之协赞行之,第九条定皇帝有裁可权,至行政权、司法权、亦皆规定于第一章各条内,与君主国之一般宪法初无轩轾,然此但就其表面言之,若窥宪法之内容,不外以国会掩饰君主独裁制度而已。此亦可谓一种变例之立宪制也。
(五)日本皇帝之地位
日本天皇总揽百政,统治帝国,固宪法之所宣示,而其尽天职以君临帝国者,实数千年来历史固然之事,非于宪法发布之前后,有所更动其地位。此万世一系之国体,与宪法条章,俱垂永远,可为君主国之模范者,日本之特色也。
景铭谨按:统治权云者,谓君主支配臣民之权也,即谓君主使臣民服从于其命令之下也,故统治权为国家之生命,无统治权,国谁与成立。此与主权之意义迥异,主权者,最高最上之权力也。完全独立之国家方有主权,其主权者,即为统治者。若从前之高丽,受日本之保护,内政、外交,须得日本之承诺,是主权一半,已属于日本,然其统治权则如故也,今则并统治权让与于日本矣。我国现在为亚洲完全独立国,即主权完全无缺,我皇上为中国主权者,即为中国统治者无疑。总揽云者,谓总有立法权、行政权、司法权及一切宪法上大权也,之数者,皆根于统治权而生,皇帝握有统治权,斯国内一切之权力,皆集中于皇帝矣。
第三号
本部员外郎李景铭谨将《大清宪法案》第二、三、四条译呈钧览。
第二条 皇位之继承,皇室大典规定之。
原书:皇位继承为国家大典所关,若非熟揣国情,厘定应袭序位,必不免纷更之乱。盖新君践祚之事,非臣下所可妄参末议,一恐失天子之尊严,且虑生国家之扰乱,故近世各国宪法如日本宪法第二条、俄国宪法第六条、普鲁士宪法第五十三条、五十四条、比利时宪法六十条至六十二条,皆规定皇位继承之法,此读东西史籍者,皆可恍然于其故矣。清国皇室内未有规定皇嗣之法,故常不限于长子继续,亦不论系统之远近,惟唯康熙时有册立太子之制,有故者仍可废立,多由于先帝之遗志,决定新君之继承。于世袭中寓择贤意良法昭垂,薄海称颂,今宜参酌本邦旧制,采取各国成规立不磨之典则,以为帝室万岁之基也。
景铭谨按:我国所称皇室大典者,即日本所谓《皇室典范》也。日本《皇室典范》在明治二十二年(1889)颁布全体,凡十二章。第一章定皇位继承之资格,第二章定践祚即位之礼节,第三章定成年立后立太子之典制,第四章定天皇及皇族之敬称,第五章定摄政之资格及顺序,第六章定太傅之选任,第七章定皇族之范围及应守之规则,第八章定皇室财产,第九章定皇室经费,第十章定皇族诉讼及惩戒之事,第十一章定皇室会议之组织,第十二章附则殿之。条分缕析,昭若日星。其编制之大体,即关于我国内务府、宗人府等之职掌,而最为关键之处,则在于规定皇位继承之资格。其用意多取法于欧洲各国而变通之,盖欧洲各国君位继承之资格约有三种,一曰嫡出之皇子,即谓嫡子首当于继承之位,无嫡子时,始及于庶子也,土耳其、比利时、意大利均用此例;二曰从于家法,由正当结婚者所生之子嗣,始有继承之资格,俄罗斯、墺大利、普鲁西均用此例;三曰信特定之宗教者,始有继承之资格,英国、俄罗斯、波斯等均用此例。日本不拘宗教,唯先嫡出子而后皇庶子,又规定皇族之婚嫁,必限于皇族以内及敕旨特许之华族,与欧洲各国用意相同,唯其定男系之男子方可继承,与欧洲各国女皇制度迥乎不同,其立法之意尤为严重。我国此次修正筹备宪政清单,定宣统四年颁布宪法,同时颁布皇室大典,则编纂宪法之时,自不能不以皇位继承之事,归于皇室大典之规定也。
第三条 皇帝神圣不可侵。
原书:皇帝总揽统治权,立于最高地位,本无有同等之人,敢与对抗此者。此固不待明文规定,尽人皆知,而各国所以明白昭示于宪法中者,由来久矣。盖自罗马昔时,一般人民皆有君主不可侵犯之思想,即中国及日本古代,亦人人景仰天子为唯神至圣,但其时无明文之规定。有之自英法两国始,各国遂相沿成习,日本宪法第三条、俄国宪法第五条、比利时宪法第六十三条皆为同一之规定,本案亦仿此意而行耳。
君主不可侵,即谓君主无责任也。不只对于宪法不负责任,即民律、刑律亦不能及于君主之身。唯财产关系,就日本言之,皇族之财产,与人民起争端时,另有特别诉讼之法。帝室之财产生轇轕时,如何处置,法无明文,尚滋疑窦。稽诸清国法制,皇族相互及皇族人民间有财产诉讼,均由宗人府及户部会审,及光绪三十九年始废会审制度,改归大理院之管辖。将来司法制度果能独立,当由高等审判厅审理,以大理院为复审衙门,方为允洽。帝室与人民间,如有因财产争执者,亦照此办理,庶可补日本之遗漏也。
景铭谨按:此条所称不可侵者,只自君主之一身言之,非由政务之方面观测也。盖立宪国一切政务均由内阁负责任,君主之无责任,自可不言而喻。宪法上所以定不可侵者,有消极的不可侵、积极的不可侵二意。消极的不可侵者,谓刑律不能加于君主之身也。积极的不可侵者,谓加危害于乘舆、车驾者处重刑也。我国新刑律定侵犯皇室罪,即本此不可侵犯之意而出。盖保天子之尊严,而欲完其统治之地位也。
第四条 皇帝经帝国议会之协赞行立法权。
原书:昔者英国国王握有立法权,本可由国王一人之独断,其必待国会协赞而后成立者,自西历一千三百二十二年,英国王耶脱华二世始,本条基于此意以规定,盖即明示议会之职权,仅得参与立法而已,非谓立法权专归于国会也。所谓协赞云者,有协翼参赞之意,谓议会为君主之补助机关,参与君主立法也。夫立法必得国会之参与,则未经参与不能立法,可由本条以推知矣。世有谓君主裁可即为立法者,殆未审本条之精神耶。盖议会之协赞与君主之裁可二者缺一,即法律不能成立。然则谓裁可即系立法,其显系误解,不待智者而知矣。顾或谓君主之裁可,不得称之为立法,无乃有伤君主之地位乎。不知君主既有裁可权,议会即不能单独以立法,是立法权始终归属于君主,不在议会,昭然若揭矣。彼以议会为立法权之主体者 ,殆未经深究也欤?立法权若果专属于国会,是大失君主之政体,盖君主本有总揽国政之全权,若举立法权全归于国会,斯不能收统一之效。若彼美法两国大统领对于国会尚有请求复议之权,即美国联邦中各州之宪法亦多定法律之成立,必先经行政衙门之承诺,亦不外立法之事,不可全委于议会之意也。
景铭谨按:我国资政院本有议决法律之权,以本年间会中之事例观之,其通过之案,有奉旨准其施行者,亦有留中不发或废止之者。于是议者蜂起,或谓资政院为最高立法机关,业经议决之案,如不准行,是政府漠视资政院,蹂躏民气,大失设立资政院之本意。或曰资政院虽有立法之权,唯议员以未经习验之新进,加以过激之热诚,往往以万不能行之事,要挟政府,宜其不能完立法之精神,而徒与政府立于对敌之地位,此非国家之福也。噫,持此二说者,均失之矣。资政院亦不过参与立法而已,非为立法最高之机关,君主有裁可权,亦有不裁可权。唯各立宪国事例上,不行用不裁可权耳。盖此中调和之法,一在于为议员者,抑制狂热,竭其忠智,以期坐言者可起而行。为政府者,又勉副议会之意思,以冀上下一致,毋失万机公论本旨,斯欧洲学者所谓交让主议 ,为立宪国一指南也,愿持此义以告在朝在野诸君子。
第四号
本部员外郎李景铭谨将《大清宪法案》第五、六条译呈钧览。
第五条 皇帝裁可法律且命其公布及执行。
原书:凡法律案,虽经议会协赞,若不得君主裁可,即不成法律。盖法律案之成立必议会协赞与君主裁可相互而行,且君主应即法律案全体裁可,不庸再加修正。何则?议会之议决与寻常会议之报告及调查委员之草案可随时更动者大不侔也。
学者一般多谓裁可之后法律即可拘束人民,其实此所谓拘束人民者,不过谓其已成为国法,若遵从法律,必自施行之日始。设谓裁可之后即应实行,斯成误解矣。
或曰:法律之成立必自公布之后始得知,未公布以前即不成为法律,此盖以法律之成立与公示之方法混同。公布云者,不过公示其既成之国法,非国法俟公布而后成立也。
宪法上既认裁可公布,而又必规定施行者,盖裁可之时,法律虽已成立,尚未公示。公布之后,法律虽已公示,尚未实行。若实行法律,人民被其拘束者,必自施行法律之日始。若谓裁可之后法律即可拘束人民,是人民须附从于未公布之法律,否则谓公布之后法律即已完成,是宪法上定施行之法全属空文,此不可不深加细究也。
景铭谨按:原书所称君主应即法律案全体裁可、不庸再加修正云云,此本系立宪国通例,盖尊重立法机关之意。去年资政院通过法律之案,全体得旨依议者甚多,唯报律中“其他秘密政务”字样奉谕旨改为“其他政务”字样,此盖于圣裁之中寓修正之意。现在人民法律智识未精,难完立法之实效,故不得已而出于此举。将来人民之程度渐高,立法之基础渐固,或亦可步立宪之常轨乎?
第六条 皇帝召集国会,命其开会、闭会、停会及众议院之解散。
众议院解散时,国务大臣须即时公示解散奏请之理由。
原书:议会之制本为君主之补助机关,故议会必得朝命始可集散开闭者,理所必至、势所当然。若彼法、美、比、德诸邦,固有以每年一定之时日集散议会者,而就事理言之,自以集散之专权归于朝廷为妥。故本案按照日、俄、英、德等国之法,例举集、散、开、闭之事全属于君上之大权,设有两院议员不待召集自行集会,斯即非宪法之所许,其所议事件即不成为国法,不过与寻常集会相同,须照一般警察法办理。
召集云者,谓使议员会同于一定之场所也。议员虽因召集而会同,若未有开会之朝命,犹不得即行议事。是则召集不过开会之预备,俟议员齐集后,再降开会之诏者,普通之顺序也。
议会之议事自开会之日始,若一时停止,谓之停会,一时休止,谓之休会。停会由于君上之命,休会则议会自行之。其中止议事一也,所异者一由于强制处分,在停会期限内不得开议,一由于议会遂意为之,故无论何时得再行开议。若闭会,则于会期完备时行之。然会期虽完满,尚非当然可以闭会,犹必俟朝命而后行之,是不可谓会期之完满即为闭会,唯闭会必待会期完满始得行耳。议会在会期中本得随时议事,不问其有无议案,君主均不得于会期中命闭会。日本第七次议会在会期未完满前即命闭会,所以不免违背宪法之讥评也。
会期完满,一切开议未完之案件均归废弃,必俟次期议会开议时再行提出。盖会期完满,议会即无议事之权,故未了之案件即无从使之议定也。解散议院即解除议员之现职也,此事多于议会开会中行之,不过闭会中亦可行解散耳。其与闭会不同者,一则与议员之现职毫无影响,一则非解除议员之现职不可也。
本案按照各国法例,解散一事唯对于下议院行之。盖上院议员有半数系终身之职,虽欲解散而无从(参看本案第四章帝国议会第三十四条)。即求诸外国成例,两院俱可解散者唯普鲁士一国。然彼国之成例虽如此,若不须解散两院,只对于一院亦得行解散。此外则无有解散上院之例。
解散议院之意,在于政府与议会起冲突时,政府即以下院为被告提诉于一般之舆论。若新选议员之多数与前任议员之意见相同,斯政府归于败诉,内阁即时自行辞职。征诸英国宪法史上历历可考。即自日本之历史观之,议会开设以来,解散议会亦至七次,唯其间多滥用政柄,抑制民权,不无遗憾耳。
宪法上所以规定解散之权者,本出于节制立法府之意,故政府当奏请解散时必有重大之理由。此本案第二项所以公示理由,定为阁臣应尽之义务也。或谓此系政治上之公德,不必于明文规定之。唯清国之官僚,惯行独断之政治,设议会与政府之意见龃龉,难保无径行解散之事。加以品类不齐,盘踞议会之内外,故为激烈之反对者事所常有。设政府不先说明理由,断行解散,则谣言煽动,激生事端,宪政前途不无可虑,此本条所以特设一制限也。
日本宪法上虽无规定公示理由之明文,而松方内阁当解散第二议会时却将其奏疏公示,此甚合立宪大臣之举措。盖政府可借此发表其所见,而昭示其责任也。唯此等之先例,伊藤内阁解散第六回议会时一仿行之,嗣后则成广陵散矣。此亦日本宪政上之大憾事也。
景铭谨按:原书所谓会期完满一切开议未完之案件均归废弃、必俟次期议会开议时再行提出,盖以未经议决之议案,当然与闭会同时消灭也。然于此有二疑问焉,即我国此次资政院开会中未经议决之所得税法及新刑律两案也。所得税法既经交议而会期完满,本年九月开院时可接续开议否乎?若就法理言之,似未了之法案当与闭会同时消灭,设更欲提议于次期之会议,须重行奏请交院,否则资政院不得接续开议也。若刑律之疑问,谓会期中未经议决全部,而宪政编查馆竟奏请颁行,有与定章违背否乎?就立宪国议会之常例言之,会期完满,一切开议未完之案件均属废弃,则其不成法律,即其不得颁行,固无疑义。唯我国刑律颁布之期限载在筹备宪法清单,而资政院又非国会之比,故目前尚可变通办理。若国会成立,则议院法中自有明白之规定也。
第五号
本部员外郎李景铭谨将《大清宪法案》第七条译呈钧览。
第七条 皇帝因保持公安、退避灾厄,得于帝国议会闭会时发紧急之敕令,与法律有同一之效力。
前项之敕令须于次期之帝国议会提出,请其承认,若在会期前废止者不在此例。政府提出之敕令,议会不决议或终议而闭会,否则适遇解散,均照不承认办理,政府不能提出者亦然。
对于第一项之敕令,议会不承认之,或应照不承认办理之时,政府须自撤销敕令,并宣示其撤销之意。
原书:立宪国所以异于非立宪之国者,在于重要之条规均由法律规定之,盖以法律必得国会协赞,而后成立,是定一法律,不啻得全国人民之同意也。然若事事必皆由法律而定,是又不免胶柱之讥,故各国又有所谓紧急命令者在。
紧急命令,谓当紧迫之时,皇上可发敕令以代法律。此在议会权力盛大之国,立法之权专属国会,其主义别有所在,固不认紧急命令之制度。故英国国家,若遭遇非常之事,只有由国务大臣自负责任,决行违法之事而已。何也?彼国盖不得以敕令代法律,不得已唯出于此途。若法,若比,与英正同。英国国王非自始无发紧急命令之权,只以国会之权力渐次强大,政府之势力渐次缩小,故当亨利八世之朝尚限于生命财产之事必以法律规定,其余则可以敕令行之。至耶亚脱六世践䟭,国会渐不许之矣。自是国会管掌立法之大部,而政府遇有紧急事变,只得执变通之策以虚与委蛇而已。
本案盖力矫英国之制,模仿日本及普鲁士之法,规定君主有发紧急敕令之权,且以此等之敕令,视与法律有同一之效力。其结果虽与英、法、比诸国无少差异,唯在于彼国谓之违背法律,而在于我国谓为执行大权,根本之不同,盖如是也。
紧急敕令既与法律有同一之效力,则不止可以废止变更旧有之法律,即一切重要事项,本当由法律规定者,亦可以敕令代之。故此等之敕令出自君主之意思,与法律之由议会协赞来者,性质虽不同,而人民均须遵守之效力则无异。然本案第八条之命令,则不得与此同日语矣。日本宪法第八条称,天皇得发可代法律之敕令,普鲁士宪法第六十三条称,得以法律之效力发布不违宪法之敕令。文字之用法虽不同,其用意盖出于一辙。然即因文字不同之故,日普两国之学者解释宪法颇滋疑义,故本案明言的发紧急敕令与法律有同一之效力,所以避疑义、息纷争也。
紧急命令于何时得发之乎?一则为保持公安退避灾厄之际,二则顾名思义必在紧要之时,三则须在议会闭会中。所谓闭会中,或指会期完满后之闭会,或在解散以后未开会以前。若休会、停会尚在开会会期中,仍不得发紧急之命令也。
政府若发紧急之敕令,至次期之帝国议会开会时须提出,以求其承认,此盖尊重议会职权之遗意也。议会若见为可行,则承认之,否则无妨拒绝。若在会期前政府自行撤销者,斯毋庸提出。或谓发令当时之情形亦须审查明晰,会期前虽已撤销,政府尤应提出于议会,听议会之剖断。不知政府所发之令若果不当于事理,有违于法则,政府自有责任,议会亦可弹劾之。此关于责任问题,不必问其提出不提出。故本条第二项规定,若在会期前废止者,可免其提出也。
议会若未将政府提出之敕令编于议题或议而未竣,已届闭会,否则值解散之时,更不然,政府未提出而议会先解散,此时将谓议会对于敕令已承认之乎?抑不承认之乎?不能无疑。若自日本旧例言之,或谓承认与否,未经议会之明示,斯次期议会开会时更可提出之,而本案则一律视为不承认。斯次期议会开会,毋庸再行提出,不待言矣。盖紧急敕令本系一时拯危之计,非须继续于永久,故议会既未决定,即可以不承认例之也。议会不承认之敕令,政府须自撤销之,并宣示其撤销之意。非国会不承认之后,其敕令当然归于消灭。不过,议会既议决不承认,政府即不可不撤销耳。政府若不撤销,当以违背宪法论,而敕令尚依然存其效力也。
景铭谨按:命令所以与法律不同者,以法律必得议会之协赞,而命令则可由政府以专行。命令计有三种:一曰敕令,即朝廷之谕旨;二阁令,即内阁之训示;三曰部令,日本称为省令,即各部之规程。此所谓紧急之敕令者,谓保持公安、退避灾厄、非常紧急时所发之敕令也。顾紧急云者,以何为标准耶?大抵非此敕令,别无他法可以转危为安者即为紧急,若增进国家之利益,即不可以紧急视之矣。故紧急命令只限于弭祸者得发之,固不得因臻福而行也。
第六号
本部员外郎李景铭谨将《大清宪法案》第八条译呈钧览。
第八条 皇帝因执行法律,或因公安之保持,公益之增进,得自发命令或使各衙门代发,唯不得以命令变更法律。
原书:凡一国之行政,须力求民生之便利,及公共之安全,不仅以施行法律为事。故在位者,贵有临机应变之才,始足以肆应百政。若预设一定之规律,使事事俱准规律而行,必有虞其范围之太狭者。即如司法一事,法规所规定之条文有限,而天下之事理无穷,审判之员,必能神明于法律以外,方足以应接百般之事实。故本条特定行政命令,借以济法律之穷也。
行政命令得分之为二种,一曰执行命令,谓因施行法律之故,而详细规定其节目者;一曰独立命令,谓由保持公安,增进公益,而设定条规者。独立命令或称为补充命令,其名为独立者,谓其特立于法律外也,名为补充者,谓其补足法律之规定也。此等之命令,靡特君主得自发之,且可使行政衙门各应于主管之事而发布。此与前条之紧急敕令专属于君主者大不相侔也。
发布命令权,与立法权相对峙,其间毫无差别者。本案所采之主义,与欧洲立宪国之制,微有不同,而其规定不得变更法律者,亦不外制限发布命令权之意也。盖重要之事项,应以法律规定者,均胪列于宪法中,若命令得以变更法律,则宪法不免为其动摇矣。西欧各国除执行法律,及由法律委任,准由命令规定者,始可发布命令外,毫无发布命令之权,此不免过于制限君主之大权,而与本案之主义大异。但由今日各国立法之趋势观之,委任之条款渐多,即其命令权之范围,亦渐扩充矣。
景铭谨按:执行命令云者,谓施行法律所用之命令也。例如所得税章程、国库章程,若经议会议决,则成为一种法律,而所得税施行细则,及国库施行规则,则成为一种执行命令。盖法律只能定其大纲,而细节则定于规则。各部颁行之规则,即各部发布之命令,不必交议会议决,而可成立者也。若独立命令则不然,独立命令不必根于法律而生,只因保持公安、增进幸福之故俱可发布,故不止关于警察之事,即一切教育、农工商及公益各事业,亦可由君主发令,或各衙门代发,与法律并行而不悖。但此等之命令非经议会协赞而来,不得借此以变更议会协赞之法律。本案设此制限者,盖仿于日本宪法第九条、俄国宪法第十一条、比利时宪法第六十七条之用意也。
第八号
本部员外郎李景铭谨将《大清宪法案》第十条译呈钧览。
第十条 皇帝统御海陆军,且定其编制,及常备兵额。
原书:中国旧制,军政本属朝廷之大权,唯积久下移司令之权,不在于政府,各省督抚,均得便宜行事。盖因嘉庆年间,白莲教匪肇祸于前,咸同间粤匪又蠢动于后,其时均赖各省练勇,削平大难,故举兵权授于督抚,而各疆臣乃有征发兵饷之权,有类乎联邦王国之大势。此虽为中国一时权宜,而揆诸立宪制度实有未合。盖兵马之权,若不总揽于中央,取分权制度,分任于地方各部,靡特有碍国防,而亦有失国家统一之道。为今之计,须体察情形,渐减督抚之兵权。皇帝亲为军队之统帅,举一切治务均使中央政府主管之,庶可以一新观感,而收指臂之助。或有虑中央集权,只能行于境域狭小及交通利便之国,若中国幅员广大,督抚如不操兵柄,其何以压地方之纷扰乎?此论不为无见,不知军权之统一者,为国家万年固基础计也,不能因一隅之地,而生顾虑之心。昔者直隶总督尝有奉还兵权之先例矣,若由此而决行统一之业,未见其必不成功,本条盖即本此意。以为军权非归皇上独揽,终未见其可也。军备之谓何?维持国家独立之体面也,故关于军备之费额,必有一保护之策,使议会不轻置干涉,方得以措置裕如。盖国防计划非旦夕所能告成功,若议会得以随时变更,不止军备无充实之期,即国家经济亦受影响。本案所为,特因军政之故,而为之三致意也。窃考英国一千六百八十九年发布权利宣言,本载常备之设置,须得议会之承诺。迄今二百有余年,尚守古来之主义。即大陆诸国,亦鉴于战争之流毒无穷,常于议定预算之时主张节缩军备,以期削弱军队之势力。唯现在国际频繁,非强兵不足以自固,故不论条规惯习之如何,均对于军政费极力筹维,期无稍懈。而本案所以特归于皇上之大权者,盖亦观世界大势之所趋,不如是不足以固国家之基础也。
景铭谨按:海陆军之编制及常备兵额之确定,往往与国库之负担有关。故在议会盛权之国,或有必经其协赞而后行者,而日本国则以是权归于天皇之独断。盖一容议会干涉,窒碍殊多。我国去年资政院开会中因预算不敷之故,议裁绿营,改巡防队,减新军费,表面上为力求收支适合之故,裁减军政费,其实则牵动海陆军编制之权。嗣后纂定宪法之时,固不可不于此加之意也。
第九号
本部员外郎李景铭谨将《大清宪法案》第十一条译呈钧览。
第十一条 皇帝得宣战讲和及缔结条约且有命其执行之权。
原书:皇帝为一国之长,对于外国即有代表国家之资格,外交大权,应归君上,事理之当然也。然各国立法不同,得分之为二例,一则以外交之权专属君主,一则须得议会之同意。采用第一例者,日本、英、俄数国是也。采用第二例者,普鲁士、德、墺、比、法、美是也。体察中国之国情,及外交之事体,仍以仿照日英俄等酌用第一例为是。若彼德国之宪法,规定宣战之事必得联邦议会而后行,美国宪法定议会有宣战之专权,虽由其国情偏重于民权,大势所趋,至于如此,议者多议其制限君上大权太甚。且军机漏洩,时有筑室道谋之虞,于国家安危不无关系。故各国法学者咸谓曰:美之宪法,有微玷焉。法国至一千八百七十九年鉴于德、美之非,遂用第一例,以外交大权专属君主,不许议会之容喙。本案亦采此意以规定也。
以庶政公诸舆论之意推之,凡与各国缔结之条约,即与国会协商,亦无不可。唯缔约一事,多以机密敏捷为要,若一一必待众谋,则意见不一,定议殊难。本案所为,以条约之权归于君上,缔结之先不须待议会之同意,缔结之后亦不必得议会之承诺。国际法上条约成立之时,即为宪法上条约有效之日也。唯是因执行条约之故,或须增加经费,或须更改法律,斯则必待议会之协赞,不待言矣。盖议定预算审议法律,属于议会之职司,不能因外交之大权,有所妨碍其权限也。
或曰,执行条约之故,如更改法律必得议会之协赞,毋乃议会转有操纵之权,而君权转受其缚束耶。不知外交之大权,与议会之职权,两者并行不悖,毫无妨碍。设因条约影响,有增加租税之议、更正法律之举,全不经议会承诺,而可以政府专断行之,则是因条约之故,大失设立国会之精神,而议会职权从此破矣。顾预算、法律必经议会之协赞,设不得议会之承认,则与此关系之条约将何如?此时国家固当负国际上之责任也。故各国缔结条约之先,多声明议会承认之后,方能实行。若未声明在前,则责任自当由政府担负。此盖因政府与国民意见不同,事势之无可如何者也。
景铭谨案 :原书称缔结大权,专归君主,唯有关系增加租税及更改法律之事,仍须得议会之协赞。此说殊不尽然。盖议会协赞,若果与政府同意,固无难题。设持出增加租税、更改法律之案,不得通过,致政府不能履行条约,则祸患何可胜言。此事势之万不能行也。故各国学说,近多以条约之批准,为一种之裁可,与君主之裁可法律,有同一之效力。故只此条约,已可更改别种之法律,不必再经议会之协赞。日本法学博士清水澄,及德国苏阿伦氏均主张此说,与我国国情颇合,是可采用者也。
附录五
《清国中央集权问题》
中央大学法学士 北鬼三郎
清国的地方行政组织是法学上的一个奇观。殖民地、新领地、租借地等在统治上需要权宜之策属于特例,在单一国家里,地方长官统辖文武两权,与中央政府并立,这种事情未曾有过。清国的总督及巡抚虽然在原则上要遵行政府的号令,但相互之间本无统属关系。因此,即使是政府咨行筹办的事件,督抚依所管地方的情形,认为有障碍的时候,有咨商政府酌量变通,或请敕裁办理的权限(参看新定地方官制 第三条)。政府在不认可督抚意见的时候,不仅可以反驳之,而且可以向皇上具奏请旨。各自有特立的上奏权,是因为均直隶于皇帝。两者见解不合时均仰请圣裁,不外是由于二者地位平等。这是行政不统一的缘由。由此当可知道近年北京政府孜孜于努力集中威权的原因。
明治四十年(1907)八月公布的清国地方官制第一条云:“一省或数省设总督一员,总理该管地方外交军政,统辖该管地方文武官吏,并兼管所驻省份巡抚事,总理该省地方行政事宜。”其第二条云:“每省设巡抚一员,总理地方行政,统辖文武官吏。唯于该省外交、军政事宜,应商承本管总督办理,其并无总督兼辖者,即由该省巡抚自行核办。总督所驻省份,不另置巡抚,即以总督兼管该省巡抚事。”其第一条与《大清会典》中所说的“直省设总督,统辖文武,诘治军民”相对应,第二条与《大清会典》中所说的“巡抚综理教养刑政”相对应,可见督抚的地位权限,新旧毫无改易。试思督抚有如此过大的权限,自是驯致今日颓势的原因,政体一新之后,如果还维持现制,则立宪终将归于空名。试举一例,即使政府制定国防计划,且将其经费交议院协赞,因为政府对督抚没有强制的实权,则不得不说,议会的议论终究要被督抚的好恶左右。果真如此,则政体改革将难免好事之讥。凡立宪之制,国权全由政府总揽,是出于国家统一这一念头。而清国的情形正与立宪国家的主义相反。因此,欲固执现制的话,就不可言立宪;欲一新政体的话,就须有打破现情的觉悟。由此当可知,地方制度的改革是立宪的先决问题。
虽然清国的军权原本掌握在皇上的手里,但由于嘉庆年间白莲教匪之乱起,依靠民团的帮助才得以削平,渐起下移之端。后来,待咸丰到同治年间发匪之大乱起,遂至将兵柄全部委之于督抚。这是今日疆臣各拥兵马、宛若联邦王国的原因。反过来看看立宪国家的制度,兵马之权莫不归中央总揽,未曾见过实行分权之制的。那是因为,如果将其放任于地方官员节制,将有废弃国防作用之虞。清国昔日制定摄政令 的时候规定将军权归于君上之大权,可以说是很得机宜的。
督抚享有外交权,只是与军权下移相伴而来的自然之势。外交之事,在性质上不容地方官宪办理。但清国却将其委之于督抚,与现行的外务部相配合,便于推卸责任,没法确立统一的政策,只能弥缝目前,毫不足怪。像北美合众国政府那样,因各州权力强大,使外交受到很大障碍,虽然是国情使然,有不得已之处,但单一国故意使外交权分别行使,在情理上是无法解释的。至于将财权收归中央一条,我举双手赞成。现在政府所要的经费,实行的是各省解款 制度,经常无法避免督抚的掣肘。改革现制,同时也是一扫官场积年陋习的好机会。昔日北京政府以财政改革为立宪筹备的一个项目,着着推进,真可说是值得庆贺之事。
当于阴历九月一日在北京开院的资政院,有议定国家岁计的职权(参看《资政院章程》第十四条)。而其决议与政府所见不一致的时候,政府得提出事由,要求再议(参看同上第十七条),资政院还坚持前议的时候,政府和资政院都可将意见陈疏,仰请敕裁(参看同上第十八条)。这些规定是否恰当姑且不言,但实际上,一想到岁计各案若得不到督抚赞同就无法执行一事,则其命运不难预断。果然如此,则资政院最终当变成无用之长物。资政院已如此,则立宪之前途可知。这都是由于督抚权限过大、政府权威薄弱造成的。因此,剥夺其权限,自然可以说是符合治国之道的。
两广总督袁树勋反对中央集权的一条理由是,地理、习惯,各国不同。虽然也能这么说,但不足以动摇本论的基址。从立国之大本来看,中央无权的制度自然难免产生尾大不掉的结果。德意志历代政府频频持续鼓吹帝国主义,英国以照关税协约、国防联合等绞尽脑汁统一殖民地,北美合众国持续热衷于扩张门罗主义,其他如俄罗斯、法兰西、西班牙等,莫不执行巩固国权基础的政策,思念及此,自能明白清国现在的地方制度需要一大改革。
按:明代起初模仿元制,分地方,置行省。洪武九年(1376)改行省为承宣布政使司,置布政使一人为其长官。后复改革,置左右二人,专门总理一省行政。另外有提刑按察使司,置按察使、按察副使各一人及佥事(无定员),掌理刑名按劾之事。又别设都指挥使司,置都指挥使一人、同知二人、佥事四人,总辖军政。由此可知明代的地方行政是分民、刑、兵三途,加以综核。但清取代明后,新设督抚两个大官,使藩臬两司(布政司、按察司)隶于其下,裁撤都指挥使司,道以下概以前代遗制为原则,及于今日。这样说起来,督抚作为常设官厅是现朝的创制,以之为千古不易之制度,难免为不通之论。何况在明明阻碍了国运的今日呢?
袁氏的奏议又说,政府集权,庶政之实绩却全要督抚负责,是不给督抚权力,只要督抚负责。又说,责任政治与议院制度关联,因此,在政府无责任的今日不可集权。这是以过渡时代的情形为基础的立言,其不得当是不消说的。凡责任,与职务相伴随,不以是否有议会来区别轻重。虽然如论者所言,待议院开设,制度自然会完备,但是,并不因此而与有无责任有关系,这是不需要多言的。由此当可知其论说之粗笨。
袁氏又说,将来地方各官均受政府监督,督抚将被视为无用之物。但是,如果将外交、兵马及财赋三大权都集中于政府的话,督抚的地位权限自可推知。这属于自然之归属。只是因袭的习俗不易改变,何况还是局中人呢?虽然如此,但仔细鉴察中外情形,特别是考察立宪制度的前途,则不可没有将现行官制从根柢废弃的觉悟。虽然不知道北京政府是否有对此根干痛加斧钺的勇气,但是,立宪之兴废实系于此,这是我敢毫不犹豫说出来的。切望有司深加考究。(清国地方官制改革案曾在拙著《大清宪法案》第168页以下论述,请参看)
附录六
《中国中央官制改革案》
(译北鬼氏稿)
中国中央行政组织,十一部之外,有军机、内阁、政务处等类,皆系光绪三十二年(1906)谕旨所改定,又同时拟议设立资政院、审计院。其他如翰林院、宗人府、内务府、太医院、钦天监等衙门,则一切皆未议及,是盖存其旧制者也。
要之,三十二年中央官制改革之主眼,不外乎废满汉钳制之法,改各部尚书为一人,及官衙裁并增设之数点。唯中国官制,历代相承,无甚损益。孔子所谓“殷因于夏礼,所损益可知也;周因于殷礼,所损益可知也。其或继周者,虽百世可知也”。此盖于古今改制之原则,一语道破之矣。故欲知中国现制,不得不按之明制,且非溯之千余年以前,不易得其真相。以是知制度之由来,如此其远且久,则足征一朝改革之非易言矣。故期中国改革现制,一跃而以立宪诸国为模范,固易言而不易行。然以现情测之,尚有种种改善之余地,可断言也。即如满汉衡平之观念,由根柢上撤消之,一也;图政务之统一,二也;明定责任,三也。严宫府之别,四也;废止冗缺,五也;增加官俸,六也。此数事,皆于中国现情有不可一日忽之势,苟改革现制,而不于根本上求之,仅仅裁并二三局课,以为改革之道在是者,窃恐徒有改制之名,而无改制之实,固不俟识者而知矣。
一、满汉钳制法之撤销
满汉钳制之法,肇于太宗朝之政纲,谓以满人与汉人对抗,防汉人势力之偏重。迩来二百余年,奉为国宪,以至今日。故曩者改革之上谕谓“满汉不分”,初视之若不泥于祖训,而尔后大臣任命,尚不免稍露形迹,似仍墨守祖宗之遗法,则后日之不能调和其界限,而永留为立法上之污点,可无疑也。窃以为中国际此危急存亡之秋,尚拘守此陋习,不啻阻害国家之进运,而实扰乱国家之基础。中国官民盍一筹议之。
二、政务之统一
三十二年之改革,不注意于政务之统一,甚为遗憾。军机也,内阁也,政务处也,地位职权皆居行政各部之首领,而其职掌于实际上无大差别,有其一已足以统率大政。是故于统一上不一为筹及,徒胶守旧制,而不能化,未见其可也。初议之草案,有改并军机处于内阁,置总理大臣使任统率百官之职,及置左右副大臣,协同总理大臣,赞理庶政等规定,无足怪矣。使该案果见实行,未始非改革上之一进步。惜乎议未行而中止,诚国家之憾事也。盖由来军机处本为合议之府,更使各部尚书组织一内阁,则政务之统一愈难,故其治绩不举,证之旧例,彰彰明矣。不一念及此,而恒介于模棱两可之间,岂非一大缺点耶?或谓配置总理大臣,以左右副大臣为之,与以数人之军机大臣为之,于实质上无甚差异。固然。然此不宜徒拘名义,唯求一简约之组织,使举庶政统一之实而已矣。今据现行法制,一旦有阁议,则先由军机处合议,更交军机大臣与各部尚书联合会议。苟合三大衙门而为一,则使各部尚书组织内阁,不唯无此烦累,而政务自能统一,且责任明而无推让之便(弊) ,亦必至之势也。曩者官制委员总裁奏议中谓:“行政之事则专属之内阁、各部大臣,内阁有总理大臣,各部尚书亦为内阁政务大臣,故分之为各部,合之皆为政府,而情无隔阂,入则参阁议,出则各治部务,而事可贯通。如是,则中央集权之势成,政策统一之效著。”此言甚中窾要。若三大衙门依然存立,则终不可为训也。
三、宫府之区别
明定宫府之界限者,近世政治组织之原则也。盖两者混合,不特与责任政治之观念不能相容,而往往致皇室为众怨之府。故立宪诸国,皇族多隶军籍,实鉴于情势而不得不然者也。今中国中外多事,举皇室之俊才而纳之政府,亦非无人,故宜随宪政之进行,而革古来之积习,盖使皇室之永为国民所钦仰,其端即肇于是也。
皇室之典礼使内庭诸官掌之,嘉礼、祭祀归其专司,外藩之朝贡、使节之接待及外国使臣之谒见,则随时与理藩部或外务部交涉,务使举其职而属之内庭,则不特不如旧制必使政务大臣兼辖,且令政府无干涉内庭之虞矣。而现时之礼部,即由是裁撤,改并为内庭之一局课可也。
中国现时之内庭组织,实失之繁缛。故扩张内务府,而以礼部并入之。外如王府、宗人府、太医院,亦宜合并统辖。钦天监则使隶属于邮电部 或农工商部。并裁撤翰林院,即以其一部属之内务府,其他一部合并于现立之内阁,使各增设一局课已足以代之,盖此皆为独立之衙门,且随之而能区别宫中府中之界限,固与治道相符也,岂啻淘汰冗员、节减冗费而已哉。
四、官府之并废
前期之改革,于官府之改废及官吏之裁减甚为注意,如财政处并入户部为度支部,兵部、练兵处、太仆寺并置陆军部,礼部合并三寺,商工二部统一之类,皆不失为适合机宜之措置也。然改正之点,尚有种种。即吏部不宜独立为一部,一也。盖官吏之任免黜陟,及叙勋授爵等类,性质上须依各部尚书之意见,经阁议之后,由首座大臣上奏裁可,不特不宜置政务大臣以主管之,且因之而百弊丛生,故吏部当即裁撤,为内阁之一局课可也。又各部侍郎减为一缺,二也。盖设左右侍郎,仍不外乎满汉钳制之意,长此不变,留为祸根,况互相陷挤,阻滞政务,以现情证明之,其弊尤了然耶?此外如军机处及外务部之组织改良,亦一重要之问题。盖各政务大臣既有联合之组织,自不须另立合议制度,事理极简而易明。至如外交事件,性质上宜经阁议,其主管衙门不如改为单独官府之简捷,而责任较为明晰也。
五、司法部之改善
司法机关之改良,一所以为立宪之预备,一则由对外成约之关系而实行之,此不俟言也。曩者改刑部为法部,总理司法行政,改大理寺为大理院,专掌审判事务,颇有明见。唯至审判厅之构成及其管辖,则更不得不加之意耳。
六、俸给之增加
增加俸给以保持官吏之威信,为当今第一急务。意谓中国官吏俸禄实失之菲薄,衣食之需且不能偿,朝野上下非不知之,然尚墨守旧制,惮于改革,卒至以国帑充私费,而国家亦相与缄默,置之不顾,此诚不可思议者也。于是国库之收支不得不暧昧,而亦古来收贿之弊所以日滋也。故居今日而欲责官吏之清廉,无乃过酷。唯随其俸给之增加,则自可为官纪整肃之一助,无容疑也。叙述至此,于财政上亦大有关系,然事繁不及备述,姑从略之。
附录七
读北鬼氏《中国中央官制改革案》书后
北鬼氏在日本,以多闻清事著。吾读其废撤满汉钳制法、统一政务、区别宫府、废并官衙、改良司法、增加俸给诸篇,未尝不叹其谋事之荩、布计之工,然措辞含蕴,若不能卒发其隐。意者于吾内情犹有未审也,因为引伸(引申)其义而益张之。
融和满汉之声,遍于朝野者久矣。然变通旗制处设立数年,毫无成绩;满汉通婚之诏虽下,而臣庶相率观望,莫敢为先;筹划八旗生计之谕,岁有所闻,迟之既久,迄未实施。以此而言融和满汉,犹之无言也。不谋根本上之满汉融和,而欲废官制上之满汉钳制,是“犹立朝夕于运均之上,檐竿而欲定其末”也。不然,昔日之官制改革尝言之矣,曰废各部尚书二人为一人,曰任命尚书无论满汉,满汉钳制之弊其亦庶几乎熄也。衡以所见,则汉人之在尚书位者反损于往时,侍郎则仍保持旧制,大学士、军机为一国政令所由出,而满也若而人,汉也若而人,畛域之严,有逾曩日。故曰,满汉融和之法不修,则满汉钳制法终不可去,形式虽袪,而冥冥中仍有鸿沟,足以隔阂两族之情感。北鬼言官制改革,首举废撤满汉钳制,而不举所以废撤满汉钳制之源,浅之乎言之矣。
其论统一政务也,曰军机、内阁、政务处地位职权皆居行政各部之首,而其职掌于实际上无大差别,有其一即足以统率大政,此惑于外听,不察实情之说也。夫今日之军机处、内阁、政务处,其何一足以统率大政?内阁无论矣,军机处合议制也,而其所为议,往往垄断于一二人之口,而又往往与各部不相谋。政务处会议合军机、内阁、各部行政长官而成,军机为一团,内阁为一团,各部行政长官为一团。军机团最强,故其所为议又往往垄断于军机之口。而团与团又往往各不相谋,军机团与内阁团不相谋,内阁团与行政团不相谋固也,行政团与行政团又且自不相谋。夫所贵乎合议者,为其能和衷共济也。既垄断矣,合议乎何有?所贵于有统率者,为其能联络贯通也,既不相谋矣,统率乎何有?故曰非改造内阁,政务决无统一之望。今者朝廷涣汗大号,许吾民以宣统五年开设议院,责任内阁庶几即日可成,吾恐北鬼氏之言遂中于人心也,故不惜辞费而辟之。
中国之官,大抵为皇帝一人而设也。如礼部、如翰林院、如内务府、如宗人府、如太医院、如銮舆卫,固专为侍奉一人、治理宗亲而设,即其他各部之行政长官,尚无不仆仆于朝廷之冠婚丧祭,费其岁月之半者,则谓京内之官,无一不含有宫内官属之性质,非过言也。群京内之官悉为宫内官属,国事可知矣。北鬼言区别宫府,且一一言其裁并之法甚悉,诚今日之要图哉。我议订官制者曷其审之!
且吾观于世界各国之现制,而知宫府不分,以亲贵任国政之为敝制也。美法称民主,无所谓亲贵,可不论矣。如英、如德、如西、如意,皆以君主立宪闻,而宗亲贵胄不列朝班。日本立宪最后,君权号称最盛,然亦纳皇族于军籍,不使与闻大计。所以然者,非其亲贵之不足以任国事也,非其君之不足以宠显亲贵也。以天潢贵胄,而出其小智小才,与朝臣争一席之地,则杀其尊。当责任之冲,即不能永恃无过。过而贾怨,则重其谤。亲贵位尊势重,时以凌压寅僚,寅僚重其势位,亦或任而不抗,则堕其职。夫尊杀必失威,重谤必及君,堕职必祸国。失威、谤君、祸国,三者皆危道也,是以立宪之国不为也。今吾军机领班必以亲王,几成经制。其他各部各处,握权较重、任事较专,则亦往往任之亲贵。抑若普天之下、率土之滨,唯此一二宗亲贵胄犹可与吾同休戚。夫皇帝者,将与国家同休戚者也,即与全国四万万人同休戚者也。举全国之人皆不足恃,唯恃一二亲贵,则皇上之势于是乎孤矣。是故民心可恃,虽舍亲贵无害;民不可恃,虽任亲贵无益。况任亲任贵,利不加于常人,害足以及君社乎?在朝廷量材授职,立贤无方,原非草茅下士所敢代为拟议,然征事察理,觉此制不袪,决无以崇皇家之尊严,图政治之整理。彼北鬼氏其知之矣,故曰宫府不分,不特与责任政治之观念不兼容,且往往致皇室为众怨之府。又曰宜随宪政之进行,革古来之陋习。而吾在廷诸臣,曾无举此间利害剀切献替于吾君者,抑何诸臣谋国之忠,曾不日人若耶?呜呼可慨也矣。
抑吾尝推在廷诸臣之心,而有以知其不言之故也。宗亲贵胄,囿于目前之小利,未尝怵于后日之大害,宜其无言也。其非亲贵,则其心方将以亲贵为社,而己为其鼠,今夫为社者树木而涂之,鼠因自托焉。“熏之则木焚,灌之则涂阤”,此社鼠之所以终不得也。今他且勿论,论军机,军机率四五人以为常,而必长以亲王,有所议则视王,王不言,莫敢言也。已有所奏陈,必先告王,王不言,亦莫敢言也。言之当,则曰:“我固曾为王言之。”言之不当,则曰:“此王意也。”是故诸臣任其功,而王乃分其谤。人主于此,而欲瘅恶黜不肖,则亲贵首当其冲。人主于亲贵必有所怜念也,而诸臣乃得安窟其间,巧自隐饰。苟一旦言亲贵不宜与朝政,则且自失其社。亲贵不为社,于亲贵无所损,而为其鼠,乃大苦矣。此在廷诸人之所以终不言也。呜呼!以亲贵任国政,其不利既彰彰矣,而今且重为诸臣之护符,为在廷诸臣计,固莫乐于有亲贵以为之社,为亲贵计,则何必冒种种困难,甘为诸臣之社,以重自辱哉?今者议院开设有期,责任内阁亦已筹及,宫府之别,益无可缓。倘有明道理识大体者,果以吾言入告,告而能行乎,则岂唯我国民之福!
北鬼氏言官衙并废,归本于废吏部、减侍郎,此亦至言也。不及礼部、宗人府、太医院、钦天监、翰林院、銮舆卫者,彼固曾于宫府区别篇言之也。夫吏、礼之不当自成一部,时贤论之详,枢府亦有裁意,争在迟速,可以无言。至侍郎之当减,则知之者鲜矣。知之又或身居其位而不欲言,将得其位而不愿言,恐撄在位者之忌而不敢言。不欲、不愿,犹是人情也,避忌不言,公论衰矣。公论既衰,何恃而国?窃以为侍郎之制之不当,其故可得而言者,盖有三焉。今制尚书称正堂,左侍郎称左堂,右侍郎称右堂。三者位有尊卑,分无统属。左右堂所可,正堂或否焉;正堂所可,左右堂或否焉。当其可否争执之际,如彼此圆融,可以意让,则或以正堂可其所否,或以左右堂否其所可,犹可望其有成。不幸而执拗不变,正副遂成水火,同舟树敌,行道者忧之矣。夫吾国办公非速也,事必经年而属稿,稿必三反而呈堂。使尚书专政,则堂意可者斯行耳,堂意否者斯止耳。今唯以侍郎之故,可否无所决,延误事机,荒废国务,良可慨也。此侍郎之不当一也。责任内阁成立有期,各部政务将有专责。使旧制不改,则负其责者果为谁乎?将使侍郎并负其责,则彼将谢曰:“一部而三主,天下无是也。某参议而已,某固尚书下也。有尚书在,某何敢先?”将使尚书独负其责,则彼又将谢曰:“尚侍固合议制也,可否有侍郎之同意焉。侍郎耦而某一也,某不敢擅也。有侍郎在,某何敢独?”然则侍郎之制不改,将各部政务无一专责之人,而责任内阁终不可得也。此侍郎之不当二也。吾国设官之意,每以钳制为能。县也而箝以县丞、典史,府也而箝以同知、通判,抚也、督也,则使其互相钳制。各部之有侍郎,本此意也。满汉分缺,又根满汉钳制而来。夫建官唯贤,授官唯能,不能心知其贤之可恃、能之可用,唯借此钳制小术以为驾驭臣工之计,此其为计已太疏矣。况入关数百年,仍挟一满汉之见盘旋于胸中,是自外也。民外其君则失君,君外其民则失民。失君不君,失民不国。然而保持现制,是职官钳制与满汉钳制之迹终不泯也。此侍郎之不当三也。然则何道而可?曰:裁二缺为一缺,以免彼此掣肘;杀侍郎之威权,使隶属于尚书,以明行政之责;任用不分满汉,以泯满汉钳制之弊,其亦庶乎得之矣。
司法制度,一国人之生命财产所由托也。而在我尤有对外条约关系,一言不慎,祸及邦国。北鬼氏图我中央官制改革,而特表一目曰司法部之改善,有味乎其言之矣。不知我掌司法之责者亦能审慎详察、勉图远大否也。至俸给之当增当减,理由甚长,非北鬼氏所能详悉,容别为《官俸篇》以明吾意。
附录八
《清国新内阁官制之公布》
北鬼三郎
清国新内阁官制于清历四月初十日(我五月初八日)颁发一事,读者言犹在耳。现浏览其条文,仔细与光绪三十二年(明治三十九年)[1906]九月的改革比照,进步之迹历然在目。旧设的内阁、军机处及会议政务处三大衙门,其地位、职权均为行政各部的首脑,所掌管事务彼此没有大的差别,因此,即使只要其中一个,也不会对奉行大政造成妨碍。因此,有识者向来主张改废之,清廷也曾经制定将军机处合并于内阁的方案,但未能施行,及于今日。现在新设内阁,旧设之三大衙门一律裁撤,不得不说是一个大的英明决断(参看《内阁办事暂行章程》第十二条)。政务统一、责成明白一事,将是基于新改革的当然的结果。并且,将吏部、礼部置于内阁之外,国务大臣在原则上限定于总理大臣以下外务、民政、度支、学务、陆军、海军、司法、农工商、邮传、理藩十部大臣,可以说是很符合责任政治的本义的(参看新《内阁官制》第二条)。虽然由于各部官制及附属官规尚未颁发,无法对其细评,但我愿意相信,应该会是使现行法面目一新之举。
虽然如此,新官制可以批难的地方也不少。特设协理大臣(其定员一或二员,参看《内阁办事暂行章程》第一条)是其显著者。给总理大臣配协理大臣,是六年前的改革中初议草案的左右副总理大臣之制的复活,这种设计,不外是因为如果采用总理单独制的话,与清室向来的旧法即钳制主义有相悖之嫌。祖训应当敬重,这是不待言的,但不管其性质如何而盲从的话,到底只是不解时世之论。如果要以祖训为不可改的典则,因为筹备立宪要生出将会典的规定从根柢破坏毁弃的结果,因此从情理上应该将其废止。至于担心总理独任之制将启大权下移之渐,这不过杞忧而已,已为各国的实例充分证明。何况协理制度有推卸责任之弊,且其归属有暧昧之虞呢?进一步征之于实际,百般政务并非由首相专行,必须依照与主管大臣合议或内阁会议的结果。并置总、协理大臣,若说这是故意破坏制度的特长,我敢说这不是什么过火的言论。将外务部的组织简化而成的政府,至此遂难免矛盾之讥了。加上新内阁的首脑是一个特立的合议体,这与军机处或会议政务处没有丝毫不同,另外,国务大臣参列国务,与各部尚书作为政务大臣参与国务酷似。这样一来就不得不说,新旧制度都不是单纯的合议制,作为一种联合团体,其性质相同。由此可以看出,特设协理大臣是如何污损了新官制的荣誉,也足以知道,这次改革,在实质上损益之处不多。
新内阁大臣总共十三人,其中,满人九人,汉人四人,满人是汉人的两倍以上。这是不可忽视的一点。固然,阁员除梁氏是新入外务,没有任何变动,即使满汉平衡云云现今似乎已不需要,但仍然不得不说一句。光绪三十二年九月的上谕命令撤除任官补职的障碍以来已六度星霜,近来私自观察大官任免之事,由于朝廷依然墨守两族钳制主义,当年的明诏可以说变成了一张废纸。如此偏颇的政策,早晚不得不废弃,至为明了,非但不废弃,还固执于此,到底难免浅见之讥。盖议院政治的权威,自有偏重于庶民院的倾向,东西各国如出一辙,下院既然有归汉人独占的趋势,祖宗成法当无由保守。又,一部分种族垄断政权,无关乎议院的形势如何,因违背舆论,不啻阻碍国运。不仅如此,且难保进而成为国乱的原因。而且,满人九人中,宗室亲贵实居六人之多,这是为什么?虽然这原本是清室多年的习惯,要一下子废除,其道无由,但是,在已经发出召集第二届资政院年会的命令、国会的召集也就在明后年的今日,政府却唯独在这一点上一点都没有考虑,令人遗憾。将来要使宗亲亲自站到议政台上去么?在被汉族占有的下院,当会屡屡被包围攻击,且议员的锋芒往往会使其有切肤之痛。尤其是在政局多难的今日,既然难保万一有失政,不能没有终难逃脱议院纠弹的觉悟。即使通过了弹劾案,也只止于一个皇族的进退,未必需要深忧。但是,如果永远维持现状,则应该知道人们对此事的反应时说的话。作为情理必然的结果,不会故意为不祥之言。但在今日,如果还满口“老习惯”“政权下移之虞”,甚为可嗤,他日当有噬脐无及之事,这是我毫不犹豫断言的。呜呼!清廷终究没有一个诤臣么?
庆亲王作为宗室的名门,或作为军机大臣的首班,为中外所景仰,在新内阁里担任总理,谁都没有异议。唯一遗憾的是,寿龄已过古稀,夙有退隐之意。有人说,庆邸之就职,是出于醇邸特旨,使其博得初任的名誉。也许是这样吧。若如此,他日即使可见庆邸挂冠之事,因为内阁中多士济济,也不用担心没有后继者。而事已至此,大政的方向应该不会有显著变更,这是不难推测的。梁氏出任外务大臣是以新内阁将执行亲美政策为前提的说法,这是过于相信新外务大臣的手腕,考察一下梁氏及其他阁僚的阅历,这恐怕不过是一片杞忧而已。至于现内阁与资政院的关系,因为责任规定详备,自然是跟前期一样,应该不会酿出大的纷扰,但就借款、币制、铁道等诸问题,虽然应该会看到朝野交战,依据既往及现情推断,相信不会招致大的冲突。由此也可知新内阁官制的制定,在补充制度之不完备的同时,在政机运用方面会增添很大的光彩的原因。至于像本该在新《内阁官制》中声明的事项却规定于《内阁办事暂行章程》中,彼此重复之规定,不考虑条文先后的意思,两者都有很多无用之长言,这些立法上的缺陷,无须在此评论。