绝对权力可以依靠起源于民众的假说而像立宪自由一样合理合法，这一教条开始……使苍天笼罩在黑暗之中。[1]
——阿克顿爵士
1.在以前的讨论中，我们对德国的事态发展给予的关注比平时要多。其部分原因是，在这个国家，法治理论（如果不包括实践的话）的发展走在了最前面。还有一部分原因是，有必要了解从那里开始的、与法治理论的发展背道而驰的反动情形。情况确实如此，许许多多社会主义学说、破坏法治根基的法律理论均发源于德国，并从那里传播到世界其他地方。
在德国，自由主义获胜和转向社会主义或某种福利国家之间的时间间隔比其他地方要短。保障法治的制度的建设几乎还没有完毕，公众的见解便发生了变化，阻碍了这些制度去服务于其被创立出来以实现之目的。政治环境与纯思想方面的发展相结合，加速了一种事态的发展，而在其他国家，这种发展进程比较缓慢。德国最终实现统一不是逐渐演变的结果，而是通过政治家的手腕。这一事实强化了这样一种信念，即人类有意的设计会按照预先构想的模式来改造社会。这种状况所激发的社会野心和政治野心，受到当时德国流行的哲学倾向的有力支持。
自法国大革命以来，不断有人提出政府不仅应当实行“形式上的正义”，而且应当实行“实质性的正义”（即“分配的正义”或“社会性的正义”）。19世纪即将结束之时，这些思想已经对法律学说产生了深刻影响。因此，到了1890年，一位主要的社会主义法律理论家得以提出发表此后日益占据支配地位的学说。他说：“由于以完全平等的态度对待所有公民，不论其个人品质和经济状况如何，并且允许他们之间展开无限制的竞争，所以商品生产无限制地增长；但是贫穷的弱者只能得到产品的一小部分。因此，新的经济和社会立法试图保护弱者以对抗强者，保障他们适当地享受生活中的美好的东西。这是因为今天人们已经懂得，同等地对待事实上的不平等是莫大的不公正（！）”[2]另外，有一个叫作阿那托理·弗朗西斯的，他对“同样的禁止穷人和富人在桥底下睡觉，在大街上乞讨和扒窃面包的法律的高贵的平等性”[3]予以嘲笑。这个有名的说法被那些动机良好却欠思量的人们重复过无数次，他们没有懂得他们正在削弱所有公平正义的基础。
2.这些政治观点取得优势地位，大大得力于各种不同的理论概念日益增长的影响。这些概念发韧于本世纪早期，虽然在一些方面严重冲突，但其共同的特点是它们都不喜欢用法律规则规定对权威加以限制，都希望给予政府的组织力量以更大权力，有意识地按照某种社会正义的理想去塑造社会关系。根据其重要性大小排列，具有这种倾向的四个主要运动是：法律实证主义、历史主义、“自由法”学派和“利益法学”学派。让我们首先简要地探讨一下最后三个，然后才转向第一个需要我们花费更多一些时间的第一个运动。
这个只是在后来才以“利益法学”而闻名的传统是社会学方法的一种，有点类似于现今美国的“法律现实主义”。至少在其较激进的形式中，它要求通过应用严格法律规则抛弃在解决争端时逐渐形成的那种逻辑构造，用对在具体案件中会处危险之中的特殊“利益”的直接的估价来取代这种逻辑结构。[4]在某个方面，“自由法”学派是一个主要关涉刑法的类似的运动，它的目标是把法官尽可能地从僵硬的规则束缚之中解放出来，允许他主要地依据他的“正义感”来裁决个别案件。有人已经指出过后者怎样特别地为专制国家的武断专权铺平道路。[5]
说起历史主义，有必要先给它下个精确的定义，以便使它和以前的其他大的历史学派（法理学领域和其他领域）明显区别开来。[6]历史主义是宣称能够认识历史发展的必然规律，并能从这个角度认识到什么样的制度最适于现实情形的学派。这种观点导致极端的相对主义，它不认为我们是自己时代的产物和在很大程度上被继承下来的观点和观念所左右，而宣称我们可以超越那些界限，明确认识到我们现在的观点是怎样受制于情势，并能运用这个知识以最适于我们时代的方式去重建我们的制度。[7]这种观点很自然地会导致对所有不能得到合理解释和未精心设计去取得某种特殊目的的所有规则的摒弃。在这个方面，历史主义支持在我们现在看来是法律实证主义的主要论点。[8]
3.有一个传统，虽然两千年以来它为我们主要讨论的问题提供了一个大的框架，但我们却未专门讨论过它。法律实证主义学说的发展是直接同这个传统背道而驰的。这就是自然法的概念；对一些人来说，它仍然为我们最重要的问题提供了答案。到现在为止，我们一直有意识地避免参照这个概念来讨论我们的问题；因为，以此标榜的许多学派实际上理论各不相同，并且如要把它们弄清楚，需要单独的一门著作。[9]虽然如此，我们至少必须认识到自然法的这些不同学派有一点是共同的，这就是它们研究的问题相同。自然法的拥护者和法律实证主义者之间冲突的要点是：前者认识到问题的存在，后者根本否认它的存在，或者至少否定在法理学领域内它的位置。
所有自然法学派达成的共同认识，存在着不是由任何立法者精心制订的规则。它们同意所有实在法律的有效性来自一些规则，这些规则不是由人在这一意义上所制订的，但是能被“发现”，并且这些规则为实在法的正义性提供了判断的标准，为人们遵守它提供了依据。不管它们是从神启中寻求答案，还是从人类理性的内在力量中，或是从其自身并不是人类理性的一部分，但却构成了控制人类智慧运作的非理性因素的原则中寻求答案；也不管他们把自然法设想为稳定的和不可改变的，还是其内容不断变化的，他们都努力回答一个实证主义不承认的问题。对后者来说，就其定义而言，法律只是由人类意志的有意命令组成的。
因为这个原因，法律实证主义一开始就不赞同并且不使用那些超法律的原则，而这些原则却构成了这个概念的最初意义上的法治观念，或者法治国家的基础，因为它们隐含着对立法权限制。在上个世纪的下半叶，这种实证主义在任何国家也没像在德国那样，得到几乎没有争议的影响。因此正是在这里，法治的观念首次被掏空了实在的内容。要求法律规则具有明确特征的法治国家（Rechtsstaat）的实质性概念，被仅要求一个国家的所有行动均由立法机构授权的纯形式概念所取代。简而言之，“法律”仅是得以声明某个权力机构所做的一切必须是合法的东西。这样，问题变成仅是合法性的问题了。[10]到世纪之交时，一个说法被广泛接受，那就是真正法治国家的个人主义的理想已是过去之物，它“被国家和社会观念的创造性力量所战胜了”。[11]或者，正如一个行政法方面的权威描述第一次世界大战爆发不久之前的形势一样我们已经回到警察国家的原则[！]程度如此之深，以至于我们又承认了文化国家（Kulturstaat）的想法。惟一的不同是在方法上。在法律基础上，现代国家允许自己干任何事情，比警察国家还多得多。因而，在19世纪的过程中，‘法治国家’这个术语被赋予某种新的意义。根据这一术语，我们把它理解为一个整体行动都建立在法律基础上，并以法律的方式行为的国家。关于国家的目的和对其权力的限制，法治国家这个术语在今天的意义对此未作任何交代。”[12]
然而，只是在第一次世界大战以后，这些学说才被赋予最有效的形式，并且开始施加远超出德国范围的巨大影响。这个得名“纯法律理论”的新表述最初由凯尔森[13]教授提出，它预示着所有限制政府权力的传统必定会被放弃。他的学说被那些改革者热切地采用；他们觉得，传统的限制对实现他们的理想是一个讨厌的障碍，他们想要扫除对多数人权力的一切限制。凯尔森自己早就观察到“基本上不可挽回的个人自由”怎样地“慢慢退回到背景之中，社会集体的自由占据了前台”，[14]并且这种有关自由概念的变化意味着“将民主主义从自由主义中解放出来”。[15]显然，他欢迎这个变化。他的理论体系的基本概念是国家和法律秩序的同一性，因而“法治国家”成为一个极其正式的概念，也是所有国家[16]甚至专制国家[17]的一个特征。这里没有对立法者的权力进行可能的限制，[18]没有“所谓的基本自由；”[19]任何对专制暴政否定其法律秩序性质的尝试代表的“只是自然学说的幼稚和傲慢”。[20]他竭尽全力，不仅是为了去混淆在抽象的、一般的规则这种实质意义上的真正法律与仅仅是形式上的法律（包括所有立法机构的条令）之间的差别，而且还是为了通过将任何权威的命令和法律都包括在“准则”这个模糊的术语[21]中而使它们不可区别，而不管这些命令是什么样的命令。甚至司法和行政条令之间的区别也在实际上被毁掉。简单地说，法治的传统观念每一个信条都被认为是形而上学的迷信。
法律实证主义这个在逻辑上很严谨的说法，生动地说明了在20世纪20年代以前统治着德国人的思想领域并且很快传遍世界的观念。在那个年代末，它们彻底征服了德国，以至于“被发现有罪于坚持自然法理论（便是）某种理性的耻辱”。[22]这种观点所带来的无限独裁的可能性在希特勒正努力攫取权力之际已被人敏锐地看出来了。1930年，一位德国的法学者在对“为实现作为法治国家的对立面的社会主义国家的努力”.[23]之后果进行详尽研究时，就曾指出，这些“理论的发展已经扫清了所有能阻止法治国家消失的路障，为法西斯主义者的胜利打开了大门，布尔什维主义者将会统治这个国家”。[24]这些发展最后由希特勒所完成，曾不止一人在德国宪法学者大会上发表过对它日益增加的忧虑，[25]但是已经为时太晚了。反自由的力量对实证主义者的国家不应受法律限制的学说了解得太多。在希特勒德国、法西斯意大利，另外还有俄国，人们相信，在法律统治下，国家是“不自由的”，[26]是“法律的囚徒”；[27]为了能够“公正地”行动，它必须从抽象规则的桎梏[28]下得到解放。一个自由的国家应能够随心所欲地对待它的臣民。
4.个人自由和法律统治的不可分离性最清楚地通过后者甚至在理论上遭到完全否定而在现代专制主义被发展到极端的国家里得到显示出来。在共产主义运动早期阶段的俄国，社会主义的理想被认真地看待，法律在这种体制里的作用问题被广泛地探讨，此时的法律理论的发展史是非常有教育意义的。根据他们武断的逻辑在讨论中提出的论点比通常总是努力取两个世界之长的西方社会主义者的立场更清楚地显示出问题的本质。
俄国的法理理论家有意识地沿着一个他们已经意识到在西欧早已确定的方向发展下去。正如他们中的一人所说的那样，法律概念自身正在全面消亡，并且“重心正越来越从颁布一般准则转向发布调节，辅助和协调管理行为的个别决定和指令”。[29]或者，正如同时有人所说的那样，“既然在法律和行政规章之间进行区分是不可能的，这种对比就只是资产阶级理论和实践的一个虚构”。[30]一位不是共产主义者的俄国学者对这些发展作了最好的描述，他认为“把苏维埃制度同其他专制政府区别开来的是……它代表了一种把政治国家建立在那些同法治原则相对立的原则之上的尝试……（并且它）已经逐渐形成了一种使统治者免除任何义务和约束的理论”。[31]或者，正如一位共产主义的理论家所表述的：“作为我们立法和私法的基本原则，而资产阶级理论家将永远不会认识到的是：任何没有被明确允许的事情都是被禁止的。”[32]
最后，共产主义者的攻击对准法律概念本身。1927年，苏维埃最高法院院长在一本有关私法的官方手册中解释道：“共产主义不是意味着社会主义法律的胜利；而是社会主义对任何法律的胜利，因为随着具有敌对利益的阶级的消灭，法律也将会一起消失。”[33]
法律理论家帕苏卡尼斯的著作曾在一段时间里吸引了俄国国内外的许多人，但他后来蒙受羞辱，销声匿迹了。[34]帕苏卡尼斯最清楚地解释过这个发展阶段的理由。他写道：“在制定生产和分配规划中采用直接的，由技术决定的指导方法是同通过服从一个总体的经济计划而进行行政技术指导是一致的。这个趋势逐渐取得胜利，意味着法律本身的逐渐消亡。”[35]简单地说：“在一个社会主义的社会里，因为除了社会利益的必要调整外，没有自由的私人法律关系存在的余地，所以所有的法律都被变成行政管理，所有固定的规则都变成了自由处置权以及实用性的考虑。”[36]
5.在英格兰，朝向偏离法律统治的发展早就开始了，但是在很长时间里一直局限在实际应用部门，理论上少有人注意过。虽然早在1915年以前，戴雪就看到了“在过去的30年里，对法治的自古有之的尊重明显下降”，[37]但对法治原则的不断频繁的侵犯却很少引起人们关注。甚至于在1929年时，一本名为《新专制主义》[38]的书出版，休厄特勋爵在其中指出了实际情况的发展和法治原则是多么不相符，它取得了令人惊骇的结果，但是却不能改变英国人的那种认为自由很安全地受到那个传统保护的愚妄的信念。这本书被当作只不过是一本反动的小册子，它所遭受到的恶毒攻击[39]在二三十年后仍然令人难以理解。二三十年后的今天，不仅自由报刊像“经济学家”[40]，而且社会主义者的作者[41]也以同样的术语来谈论这个危险。毫不夸张地说，这本书导致了一个官方的“部长权力委员会”的成立。这个委员会的报告[42]虽然温和地重申狄赛的学说，但在整体上却企图低估这种危险。它的主要后果是明确地说出了对于法治的反抗，并造成了描绘出反法治学说基本轮廓的大量文献的出现。这些反法治学说从那以后就被社会主义者以外的一些人所接受。
这个运动由一群社会主义法学家和政治学家所领导，[43]他们聚集在已故教授拉斯基周围。詹宁斯博士（即现在的埃弗尔勋爵[Sir Ivor]）对后者的理论建立于其上的“报告”和“文件”评论了一番，从此揭开了攻击的序幕。[44]他完全接受正风行一时的实证主义学说，认为“如果法治的概念是在报告中所使用的那个意义上讲的，也就是说，指法律面前即这个国家的、由普通的法院来执行的普通法律面前人人平等……”那么，它“严格地讲……只是一派胡言”。[45]他说，这种法治“要么适用于所有的国家，要么不存在”。[46]虽然他不得不承认，“法律的稳定性和确定性……几个世纪以来一直是英国传统的一部分”，但是他对以下事实显然很恼火，即这个传统“只是不情愿地正在崩溃”。[47]对“大多数委员和证人”都相信的“法官的作用明显区别于行政人员”[48]的想法，他所怀有的只是嘲笑。
后来，他在一本流传很广的书中详细说明了这些看法，对“法律统治和自由处置权互相矛盾”[49]或“普通法和行政权力之间有冲突”[50]的说法明确表示否定。戴雪意义上的原则，即公共权威不应拥有广泛自由处置权的原则，是“辉格党人的行为规则，可能会被其他人所忽略”。[51]虽然詹宁斯博士认识到“对于一个1870年甚或1880年的宪法学者来说，情况似乎是英国宪法基本建立于符合个人主义观点的法律统治之下，并且英国是符合个人主义者的政治和法律理论的法治国家”，[52]“但这对他来说只是意味着，宪法不赞成‘自由处置权’，除非它由法官执行。当狄赛说英国人‘由法律统治，且只由法律统治’时，他的意思是‘英国人由法官统治，且只由法官统治’。这种说法是有一些夸张，但它是极好的个人主义。”[53]只有法律方面的专家而非其他专家有权实施强制行为，尤其是不让关心特殊目的的行政人员有这种权力，这是法律之下的自由之理想的必然后果，但这位作者却似乎没有意识到这一点。
需要补充的是，以后的经验似乎使艾弗尔勋爵（Sir Ivor）大量修改他的观点。在新近畅销的一本书[54]的开头和结尾，他都用篇幅赞扬法治观念，甚至对英国目前的法治情况进行了一番理想化的描绘。但是这种新变化发生在他的攻击已经取得广泛影响之后。比如，一本很受人欢迎的和刚才提到的那本同属一套丛书但先一年出版的《政治学词汇》[55]里，我们发现作者指出：“因此令人惊奇的是某种流行的观点认为法治正如摩托车和电话一样是一种一些人拥有，而另外一些人却并不拥有的东西。进一步说，没有这种法治意味着什么呢？是说根本就没有法律吗？”我担心，这个问题完全代表了大多数在实证主义学说的排它性影响中成长起来的年轻一代的立场。
同一群人中的另外一位，即罗布森教授在一篇关于行政法的广为人知的论文里对法治的看法同样重要和影响深远。他的讨论将要调整行政行为控制方面的混乱状况的良好热情同解释行政法庭的任务结合起来。如果这种行政法庭得以施行，将使他们在保护个人自由的方面无能为力。他目标明确，旨在加速“从已故狄赛教授认为是英国宪法制度基本特征的法治中脱离开来。”[56]这个论点以对“那辆古老、破旧的马车”，“虚构的权力分离”[57]的攻击开始。法律和政策之间的区别对他来说整个的是“完全错误的”。[58]法官不关心政府目标而只是维持公正，这个概念对他来说只是一个讽刺。他甚至把这看作是行政法庭的主要优势之一，即它“能不受法律规则和司法先例阻碍地推行政策……只要是正确地为了公众利益，法院有权按照在某些领域推进社会进步的政策的这个公开承认的目标，对面前的案例予以裁决；有权为了适应政策需要改变他们对待争端的看法，这是在所有行政法的特征中最有利的。”[59]
关于这些问题，很少有其他观点如此清楚地显示出我们时代许多“进步的”想法实际上是多么反动！保守主义者很快就发现，像罗伯逊教授的这种观点很合口味。最近有一个保守党关于法治的小册子响应他，因下面的事实而称赞行政法庭，即“因为有弹性，未受到法律统治和先例的束缚，它们能够在官员们执行政策时真正起到帮助的作用”。[60]这是不足为怪的。也许，保守主义者接受社会主义者的学说是这种发展的最令人警觉的特征。事情发展到这种地步，一本保守主义者关于《近代国家中的自由》的论文集[61]可以这么写道：“我们根本不相信受其法院保护不受政府和官员压迫的英国人的观念，没有一个作者认为回到19世纪的理想是可能的。”[62]
这些观点将导向哪儿呢？这从那群社会主义的法学家中有些名声稍小的成员的不太谨慎的言辞中能看出来。有人写了一篇《论计划国家和法治》的短文，开头就对法治予以“重新定义”，[63]法治在被歪曲之后最终是作为“最高立法者议会所制定的一切”[64]而重新出现的。这使作者能够“满怀信心地宣称，（最早由社会主义者提出的）计划和法治的不相容性是只由偏见和无知所支持的神话”。[65]同一群人中的另一位甚至认为关于以下的问题都可作出回答，即如果希特勒以合乎宪法的形式取得权力，法治是否已在纳粹德国获胜：“答案是肯定的，大多数人将会作出正确的决定：如果大多数人投票支持他掌握权力，法治将会运行。这个大多数可能会不明智，可能会不道德，但是法治将会获胜。因为在民主的体制中，正确就是大多数所使然的。”[66]这里我们看到了我们时代里以最不宽容的言辞所表述的最危险的混乱。
这么说来，在这些概念的影响下，没有得到很好监督的、行政机构管理私人生活和公民财产的权力机构在英国过去的二三十年时间里得以很快成长是不足以使人感到惊奇的。[67]新的社会和经济立法已赋予这些机构不断增加的自由处置权，仅以法院和上诉委员会的混合形式进行一些偶尔的和漏洞百出的修正。更为极端的是，法律甚至赋予行政机构决定某种“一般原则”的权力，依据它可以去剥夺公民私产；[68]这样，行政机构就拒绝使自己受制于任何固定的规则。[69]只是近来，尤其是一些说明专横的官僚行为的公然事例被一个生活优裕，而且热心于共众利益的人通过不懈的努力公诸于众以来，[70]这种早就被一些有识之士感觉到的有关这些发展的不安情绪流传到更广大的人群中，并且首次产生了反抗的信号。这些我们在以后的篇幅中将进行讨论。
6.有点奇怪的是，在许多方面，这种发展在美国也几乎到了同样的程度。事实上，法律理论的现代趋势和不经法律训练的“专家管理者”概念在这里比在英国有更大的影响。甚至可以认为，我们刚才所谈的英国社会主义法学家在美国法哲学家处比在英国法哲学家处更能得到鼓舞。甚至在美国造成这种状况的条件都很少被人理解，值得去更好地加以认识。
在美国，早先来自欧洲改革运动的刺激形成为后来被很有意义地称为“公共行政运动”。事实上，这是美国的独特之处。它扮演了某种类似于英国的费边运动[71]或德国的“讲坛社会主义者”运动的角色。以效率政府为口号，它很有策略地试图取得商界的支持，去争取本质为社会主义的目的。这个运动的成员一般都得到“进步主义者”的同情和支持，他们猛烈攻击传统中对个人自由的种种保障，比如法治、宪法约束、司法审核和“基本法”的概念。这些“专家管理者”的特征是他们对法学和经济学都同样充满敌意（并且一般都很无知）。[72]他们开创一个管理“科学”的努力是由非常幼稚的“科学”程序观念所引导的，他们对传统和原则表现出彻底的蔑视，并常有极端理性主义者的特征。是他们最卖力地宣扬了以下观念：“为自由而自由很明显是一个无意义的概念：自由，是做某事和享有某物的自由。如果有更多的人在买汽车和度假，这儿就有更多的自由。”[73]
主要由于他们的努力，欧洲大陆的行政权力概念引入美国比英国更早些。因而，早在1921年的时候，美国一位最著名的法理学家能够谈到“以复兴行政权力，甚至立法司法权和依靠专断政府权力的形式出现的，脱离法庭和法律的趋势和对没有法律的正义的复归”。[74]几年以后，一部标准行政法著作已能把这看作是已公认的学说：“法律明确规定，每位官员都有一个‘司法’的特定领域。在这个领域内，他可以根据自己的处置权去自由行动，法庭尊重其最终决定权，而不进一步调查它的正确性。但是如果它跨出了那些界限，那么法庭将会干预。在这种形式中，法庭审核官员的法律变得只是越权的法律的一个分支。法庭所面对的惟一问题是司法问题；并且，法庭对官员在那个司法权领域的自由处置行为没有控制。”[75]
这种对法庭严格控制行政和立法行为的传统的反动事实上早在第一次世界大战以前的一段时间就已开始了。作为一个实际的政治问题，它在1924年议员拉·福莱特竞选总统时首次显示其重要性。当时，这位议员把限制法庭权力作为他施政纲领的一个重要部分。[76]主要是因为这位议员创立的这个传统，进步主义者成为扩大行政机构自由处置权的主要拥护人。这在美国比其他任何地方表现得更明显。到了20世纪30年代末，美国进步主义者的这个特点变得如此显著，以至于甚至欧洲的社会主义者，“当首次遇到美国自由主义者和保守主义者之间关于行政法律和行政自由处置权问题的争论时”，都倾向于“警告他们要防止行政自由处置权的发展所存在的内在危险，告诉他们我们（即欧洲社会主义者）可以保证美国保守主义者立场的真理性”。[77]但是当他们发现进步主义者的这个观点在促进美国制度逐渐地、不引人注目地朝向社会主义方向运动中起多么重大的作用时，他们很快平静下来。
以上所言及的冲突毫无疑问是在罗斯福年代达到高潮的，但是在这之前的10年内思想潮流为这种发展铺平了道路。在20世纪20年代和30年代早期，反对法治的著作大量出现，它们对以后的发展有着相当大的影响。这里，我们只能提到两个有代表性的事例。对美国“法治政府而非人治政府”抨击得最积极的领导人是查理士·海恩斯教授，他不仅把传统观念当作梦幻，[78]而且极力主张“美国人民应该把政府建立在信任掌管公共事务之人的理论的基础上”。[79]为了弄清这是怎样完全和作为美国宪法之基础的概念相冲突，人们只要记住杰斐逊的话，即“自由政府是在猜忌中建立起来的，而不是在信任中；是猜忌而不是信任规定着有限的宪法，以约束那些必须赋予其权力的那些人……与此相应地，我们的宪法已对我们的信任设立了限制，使其不至走得更远。在关于权力的问题上，不要再说对人的信任，而要由宪法来约束他的不端行为”。[80]
也许更具有这个时代思想潮流特征的是前任法官弗兰克的作品，书名是《法律和现代意识》。当这本书第一次于1930年出现于世人面前时，它取得了今天的读者很难理解的成功，它对法律确定性的理想进行猛烈抨击，作者把它嘲笑为“一个孩子需要有权威的父亲”的产物。[81]这本书的基本理论依据是精神分析理论；它为不愿接受任何对集体行为的约束的一代人提供了某种鄙视传统观念的正当理由、后来，正是在这种观念熏陶下长大的年轻人成为了“新政”大家长式政策的积极工具。
大约到20世纪30年代末，产生了对这些发展情况越来越多的不安，这导致了一个调查委员会，即美国关于行政程序司法部长委员会的成立。它的主要任务和10年之后的英国国会委员会相似。但是这个委员会在它的“多数人报告”[82]中倾向于把正在发生的事情说成是既不可避免又有益无害的；在这一点它超过了英国国会委员会。这个报告总的格调由庞德最完美地描写为：“即便不是有意所为，大多数人正在朝行政专制主义方向发展，这是全世界范围内正在上升的专制主义的一个发展阶段。有一些观念设想法律消亡和没有法律的社会，或者只有一种法律即除了行政命令之外没有其他法律的社会；有一种学说，主张并不存在权力这种东西，法律只是行使国家武力的威胁，规则和原则只是迷信和虔诚的愿望；有一种说教，宣称权力分离只是过时的18世纪的陈规陋习，关于法律至上的普同法理论也已过时；有一种解释，说公共法律将是一个‘从属法’，即把个人利益从属于官吏的利益，允许后者在争端中将一方的利益同公共利益等同起来，从而来增加它的重要性，把其他利益搁置一边；最后，有一种理论，把法律看成是官员所做的一切，并且官员所做的一切都是法律，法学家不能予以批评一所有这些都是我们必须在其中看待多数人的建议的背景。”[83]
7.值得庆幸的是，在许多国家，已出现反抗过去两代人的这些发展的清楚的迹象。在那些经历过极权政府统治并且认识到放松对国家权力限制的危险的国家，这种迹象最为明显。即使在不久以前还在嘲笑对个人自由的传统保障的一些社会主义者中间，也能看到更加恭敬一些的态度。著名的社会主义法哲学家，，已故的拉特布鲁赫在他晚期的一部著作中最坦率地表述过这种观点的改变：“虽然民主无疑是一个值得称道的价值，但法治国家就像是每天必需的面包，我们所喝的水和所呼吸的空气；民主的最大价值就在于只有它能适合维护法治国家。”[84]事实上，民主也不一定或总是这样，只有拉特布鲁赫对德国情况发展的描述才清楚地表明了这一点。也许这种说法更加真实，如果民主不坚持法治，它将不能长久存在。
战后司法审核原则的发展和德国自然法理论的复兴是同一趋势的其他征兆。[85]在其他欧洲大陆国家，类似的运动也在开展。在法国，里普尔以他的著作《法律的衰落》作出了意义深远的贡献。在这本书中，他正确地总结道：“首先，我们必须谴责法学家。是他们在半个世纪里削弱了个人权利的概念，并没有意识到他们在把这些权利交付给政治国家的无限权力。他们中间的一些人希望证明自己是进步的，而另外一些人则相信他们正在重新发现十九世纪自由主义的个人主义所毁弃的传统学说。学者们经常表现出某种单一的思维倾向，这阻碍了它们得出一些实际的结论，而这些结论其他人从其不为情感所左右的学说中却能得出。”[86]
在英国，也不缺少类似的警醒之言。[87]。日益明显的担心的第一个表现发生在最近的立法领域，有一个重新出现的趋势试图重建法庭作为解决行政争端的最终权威的地位。在近来一个委员会对非普通法庭申诉程序的调查报告[88]中，我们可以发现令人鼓舞的迹象。其中，这个委员会不仅为消除许多现存制度的反常和缺陷作了重要建议，而且令人钦佩地重申了“对立面是行政的法律概念和对立面是专断的法治概念”的基本区别。接着，它又宣称：“法治代表了这种观点，即决定是由公开的原则或法律作出的。一般来说，这种决定是可以预见到的，并且公民知道应怎样行为。”[89]但是，在英国仍然有一个“相当大的行政领域，在里面没有专门的法庭和质询程序”[90]（它的问题不在这个委员会的过问范围之内）；另外，在其中情况也如平常一样不能让人满意，公民实际上仍然受控于专断的行政决定。如果要制止住法治受损害的过程，某种独立的法庭看来是迫切需要的；这样，所有这样的案子都可诉诸法庭，正如几方面人士所建议的那样。[91]
最后，我们可以提一下，作为一种世界规模的努力，在1995年6月份举行的国际法学家大会所通过的“雅典法案”中，法治的重要性被重新确认。[92]
然而，不能说复兴一个旧传统的普遍愿望意味着人们已清醒地认识到这种传统包括哪些内容，[93]也不意味着人们会积极支持这个传统的原则，即便当它们在通向理想目标的最直接、最显见的路途中成为障碍时也是如此。那些在不久以前似乎是常识并简直不值得重述的原则，那些可能即使在今天也将在外行人比在法学家看来更显而易见的原则遭到了遗忘，以致于对它们的历史和它们的特征的详尽描述就显得有必要。只是基于此，我们才能在下一章更详细地讨论使得许多现代的经济和社会政策的目标，在自由社会的框架里能或者不能得以实现的许多不同的方法。
* * *
[1] 本章开头的引文取自阿克顿爵士的《自由的历史》（John E.E.Dalberg-Acton，The History of Freedom and Other Essays，ed.J.N.Figgis and.R.V.Laurence，[London，1907]）第78页。本章标题取自里佩尔的《法律的衰落》（G.Ripert，Le Déclin du droit[Paris，1949]）。
[2] 见门格尔的《民法和无财产阶级》（A.Menger，Das bürgerliche Recht Und die besitzlosen Volksklassen[1896][3d ed.；Tübingen，1904]）第31页。在后来出版的著作《新政治学》（Neue Staatslehre[Jena，1902]）里，作者详尽阐述了这个概念的影响。大约在同一时候，德国的大刑法学家李斯特（F.Von Liszt）已能评论道（参见其《刑法论文集》[Strafrechtciche Aufsätze；Leipzig，1897]，第2章第60页）：“正在成长中的社会主义一代人，比他们的先辈更加强调共同的利益，他们所听到的是，‘自由’一词曾获得过的、远古的声响。”另外，里奇在《自然权力》（D.G.Ritchie，Natural Rights[1894][3d ed.；London，1916]）第258页生动地描述了相同思想渗入英国的情况：“在最广泛的意义上讲，要求平等就意味着要求平等的机会——能力即意味着前途。这种机会平等的最终结果显然恰好将会是社会条件平等的反面，如果法律允许财产从父母转让给孩子，或者甚至允许私人积蓄财产的话。因而，正如经常有许多人指出的那样，1789年原则——取消对自由竞争的法律限制——接近完全的胜利所带来的后果已加大了贫富之间的差距。政治权力方面的平等，连同社会条件的巨大不平等一起，已把‘社会问题’显露出来了；这些社会问题不再和以前一样被隐藏在为争取法律面前的平等和政治权力方面的平等权的斗争之中”。
[3] 见弗朗西斯的《红百合花》（Anatole France，Le Lys Vorge[Paris，1894]）第117页。
[4] 这个传统可上溯到伊哈林的后期著作。近代以来的发展情况参见《利益法理学》，收入“20世纪法哲学丛书”第2卷（The Jurisprudence of Interests，“Twentieth Century Legal philosophy Series”，Vol.Ⅱ；[Cambridge：Harvard University Press，1948]）中的文章。
[5] 比如，见弗莱纳的《文章和讲演选集》（F.Fleiner，Ausgewählte Schriften und Reden[Zurich，1941]）第438页：“德国法学内部的某些流派（比如，所谓的自由法学派）为这种（向极权国家）的转变准备了条件，他们曾经认为，他们能通过培养对法律的忠诚，而为权利服务”。
[6] 有关这种历史主义的特点，参阅门格尔的《探索》和波普尔的《历史主义贫困论》。
[7] 参阅拙著《科学的反革命》第1部分，第7章。
[8] 关于历史主义和法律实证主义的关系，参阅黑勒的“当代政治学和法学理论问题评论”，载《公法档案》（H.Heller，“Bemerkangen zur staats—und rechtstheoretischen Problematik der Gegenaart”，Archiv für öffentliches Rechts[1929]）第16卷，第336页。
[9] 据我所知对不同的“自然法”传统最精练的概述是恩特维的《自然法》（A.P.d，Entreves，Natural Law[“Hutchinson's University Library”，London，1916]）。在这里也可简要提一下，主要源于霍布斯和笛卡尔的现代法律实证主义，正是针对他们理性主义的社会解释，进化的、经验主义的，或者说“辉格”的理论才得以发展起来；另外，那种实证主义在今天取得主导地位，主要是由于黑格尔和马克思的影响。关于马克思的立场可参阅马克思的《黑格尔法哲学批判》导言中对于个人权利的讨论，收入马克思和恩格斯的《历史批判全集》（Karl Marx，Friedrich Engels，Historische-Kritische Gesamtausgabe，ed.D.Rjazanov[Berlin，1929]）第1卷第1部分。
[10] 参阅黑勒的《法治或专制》（H.Heller，Rechtsstaat oder Diktatur[Tubingen，1930]）；哈洛韦尔的《作为意识形态的自由主义的衰落》（H.Hallowell，The Decline of Liberalism as an Ideology[Berkeley：University of California press，1943]）和《民主的道德基础》（The Moral Foundations of Democracy[Chicago：University of Chicago Dress，1954]）第4章，尤其是第73页。
[11] 见托玛的“法治国家观念和行政法学”，载于《公法年鉴》（R.Thoma，“Rechtsstaatsidee und Verwaltangsrechtswissenschatt”，Jahrbuch Cles öffentliches Rechts）第4卷[1910年]，第208页。
[12] 见贝尔纳兹克的《法治国家和文化国家》（E.Bernatzik，Rechtsstaat und kulturstaat[Hannover.1912]）第56页。参阅同一作者的“警察和文化照料”，载《系统的法律科学》（“Polizei und Kulturpflege”，in Systematische Rechtswissenschaht[Leipzig，1906]）。
[13] 法律实证主义的胜利更早的时候就得到保障，这主要得力于伯格博姆（K.Bergbohm）的不懈努力，见其《法理学和法哲学》（Zurispruclenz und Rechtsphilosphie，[Leipzig，1892]）。但是主要是由凯尔森所赋予它的形式使它取得了公认和连贯的哲学基础。我们将在这主要引用凯尔森所著的《普通政治学》（H.Kelvsen，Allgemeine Staatsiehre[Berlin，1925]），但是读者将会发现多数基本思想都在他的《法律和国家的基本理论》（General Theory of Law and state[Cambridge：Harvard University Press，1945]）中得到过重新阐述，这本书另外也含有一篇重要演说——《自然法学说和法律实证主义的哲学基础（1928）》的译文。
[14] 凯尔森的《民主的实质与价值》（H.Kelsen，Vom Wesen und Wert der Demokvatie[Tübingen，1920]）第10页。“根本上是无救的个人自由”这个说法在1929年第2版中变成了“根本上是不可能的个人自由”。
[15] 同上书第10页：“将民主主义同自由主义分离开”。
[16] 见凯尔森的《普通政治学》第91页。另外可参考他的《宪法的主要问题》（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre[Vienna，1923]）第249页。在这里，他的方法引导他坚定地声称：“一个国家的错误在任何情况下都必定在语辞上是互相矛盾的。”
[17] 见凯尔森的《普通政治学》第335页。有关章节可以这么翻译：“那种认为在专制之下没有法律秩序，暴力统治者的专断意志行使着统治权的说法是毫无意义的。专制统治的国家里同样可见出人类行为的某种秩序。这种秩序就是法律秩序。否定它的法律秩序之名只是来自自然法思想的幼稚和傲慢……独断意志指的是专制统治者在法律上有可能自己做出每一个决定，能无条件地决定从属机构的行为并且随时一般性地或针对某个个案撤销或改变曾经公布过的准则。这种情形是一种有法律的情形，即使人们感到它是有害的。它也有它好的方面。现代法治国家中这种对专制的要求并不少见的事实，充分显示了这一点。”凯尔森在其《民主的基础》一文明确承认，上面这段话代表他的观点，此文载《伦理学》总第64期第1号第2部分（1955年10月）。另外也可参阅作者对同一观点早期的说法，见其“民主和社会主义”，载《法理学和政治学讨论》（“Democracy and Socialism”，Conference on Jurisprudence and Politics[“University of Chicago Law School Conference Series”，NO.15；Chicago，1955]）。
[18] 见凯尔森的《普通政治学》第14页。
[19] 同上书，第154页以下。这个提法是“所谓自由的权利”。
[20] 同上书，第335页。
[21] 同上书，第231页以下。参阅同一作者的《法律和国家的基本理论》第38页。
[22] 见弗格林的“凯尔森的纯粹法学理论”，载《政治学季刊》（E.Voegelin，“kelsen's Pure Theory of Law”，Political Science Quarterly）第42期（1927年），第268页。
[23] 见达姆施泰特的《法治国家有效性的限界》（F.Darmstädter，Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtstaates[Heidelberg，1930]）和哈洛韦尔的《作为意识形态的自由主义的衰落》和《民主的道德基础》（The Moral Foundations of Democracy）。有关在纳粹统治下的进一步发展情况，见诺伊曼著的《比希莫特：民族社会主义的结构和行为》（F.Neumann，Behemoth：The Structure and Practice of National Socialism[zd ed.；New York，1944]）和科奈的《反对西方的战争》（A.Kolnai，The War against the West[New York，1938]）第299—310页。
[24] 见达姆施泰特的前引书，第96页。
[25] 见《国家法教师协会出版物》（Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer）第7卷（柏林，1932），尤其是特里普尔（H.Triepel）和莱布赫兹（G.Leibholz）的文章。
[26] 为马利茨基（A.L.Malitzki）在1929年的一本俄文出版物中所言：这里引自密尔金-格泽维施的《苏维埃国家法学理论基础》（B.Mirkin-Getzewitsch，Die rechtstheoretischen Grunollagen des Sovietstaates[Leipzig and Vienna，1929]）第117页。但是，在伊哈林的《作为一种达到目的之手段的法律》（R.Von Ihering，Law as a means to an end，trans.I.Husik[Boston，1913]）第315页中，作者进行了类似的讨论：“法律的排它性统治近似于意味着社会放弃自由地使其双手。用这种被束缚的手，社会将听命于生硬的必要性，而对法津所没有明文规定或规定得不完全的生活情况和要求会束手无策。我们从这里得到这个格言，即国家不应用法律限制住自发性自我反应活动，除非绝对必要——在这方面，情愿做的太少，也不要太多。为了正义和政治自由的利益与安全，要求政府受到法律尽可能多的限制，这是一种错误的信念。这是基于一个令人感到奇怪的概念（！）即武力是邪恶的，必须最大限度地与之斗争。但是在现实中它是一个好的东西。尽管如此，正如每个好的事物一样，为了最大限度地利用它，有必要另外考虑到它被滥用的可能性。”
[27] 见培尔梯贡的“意大利公众权力危机的几个方面”，载《国际法学理论杂志》（G.Perticone，“Quelques aspects de la crise du droit publique en Italie”，Reuue internationale de la théorie du droit，1931—32）第2页。
[28] 见施密特（C.Schmitt）的《关于法治国家的争论意味着什么》，载《政治经济学杂志》（Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschoft）第95期（1935年），第190页。
[29] 见阿尔奇波夫的《苏维埃国家的法律》（Archipov，Law in the Soviet State[Moscow，1926]）（俄文版），转引自密尔金-格泽维施（B.Mirkin-Getzewitsch）的前引书，第108页。
[30] 见斯图卡的《工农国家的理论和它的宪法》（P.J.Stuchka，The Theory of the State of the Proletarians and Peasants and Its Constitution[Sth ed.；Moscow，1926]）（俄文版），转引自密尔金-格泽维施的前引书，第70页以下。
[31] 见密尔金-格泽维施的前引书，第107页。
[32] 见马里茨基（Malitzki）的前引书。但是必须承认，这个原则在亚里士多德的伦理学（Aristotle，Ethics，1138a）中同样能找得到：“所有法律不许可的，都要禁止。”
[33] 转引自哥索夫斯基的《苏维埃民法》（V.Gsovski，Soviet Civil Law[Ann Arbor，Mich.，1948]）第1章第170页，原见斯图卡的《国家和法律全书》（P.J.Stuchka，Encyclopedia of State and Law[Moscow，1925—27]）（俄文版），第1593页。
[34] 关于帕苏卡尼斯（Pashukanis）的命运庞德在他的《行政法》（Roscoe Pound，Administrative Law[Pittsburgh：University of Pittsburgh Press，1942]）第127页中这样写道：“现在这位教授和我们不在一起了。因为俄国现政府确定了一个计划，要求理论发生变化，他没有充分改变自己的观点来适应新秩序理论的需要。如果那儿有法律而不是仅有行政命令，那么他失去的工作而不失去他的生命是有可能发生的。”
[35] 见帕苏卡尼斯的《普通法学和马克思主义》（E.B.Paschukanis，Allgemeine Rechts lehre und Marxismus，translated form the 2d Russian ed.[Moscow，1927][Berlin，1929]）第117页。这本书的英译本和帕苏卡尼斯后来的一本著作也收入《苏维埃法哲学》（Soviet Legal philosophy，[Cambridge：Harvard University Press，1951]）中出版，此书由巴布（H.W.Babb）译，哈扎德（J.N.Hazard）作导言。有关的讨论，可参阅凯尔森的《共产主义的法学理论》（H.Kelsen，The Communist Theory of Law[New York and Laondon，1955]）、施莱辛格的《苏维埃法理论》（R.Schlesinger，Soviet Legal Theory[2d ed.；London，1951]）和多布林（S.Dobrin）的“苏维埃法理学和社会主义”，载《法评论季刊》（S.Dobrin，“Soviet Jurisprudence and Socialism”，Law Quarterly Review），第52期（1936年）
[36] 对帕苏卡尼斯观点的这种总结取自弗里德曼的《当代不列颠法津和社会变化》（W.Friedmann，Law and Social Change in Contemporary Britain[London，1951]）第154页。
[37] 见戴雪《宪法》第38页。
[38] 见休厄特的《新专制主义》（Lord Hewart，The New Despotism[London，1929]）。
[39] 那个很合理的警告即使在美国也受到攻击。法兰克福特（Felix Frankfurter）教授（他现在是大法官）的下列发表于1938年的评论很能说明这种遭遇的特点：“近在1929年之时，休厄特就曾试图对戴雪垂死的空想装上警报器，使其有点生气。不幸的是，这本夸夸其谈的通俗作品竟得到了首席大法官的认可。他放肆地叫骂要求有权威的支持，并且也得到了。”（一个有关“行政法的当代发展”的前言，载于《耶鲁法律杂志》[“Current Developments in Administrative Law”，Yale Law Journal]第47期，第517页）。
[40] 见《经济学家》（Economist）1954年6月19日，第952页：“总之，这种‘新专制主义’不是夸大其辞，而是事实，它是人们曾见到的最有良心、最廉正、最兢兢业业的暴君行使的一种专制主义。”
[41] 见克罗斯曼的《社会主义和新专制主义》（R.H.S.Crossman，Socialism and New Despotism，[“Fabian Tracts”，No.298；London，1956]）。
[42] 见部长权力委员会的《报告》（Committee on Ministers'powers，Report[London：H.M.Stationery office，1932；Cmd.4060]）（一般称作“多那摩尔报告”[Donoughmore Report]）。另外也可参见《政府部门备忘录》（Memoranda Submitted by Government Departments in Reply to Questionaire of November 1929 and Minutes of Evidence Taken before the committee，on Ministers'Powers[London：H.M.Stationery office，1932]）。
[43] 拉斯基、詹宁斯（W.I.Jennings）、罗布森（W.A.Robson）和芬纳都是同一团体的成员。有关描述见詹宁斯的“行政法和行政司法”，载《比较立法和国际法杂志》（“Administrative Law and Administrative Jurisdiction”，Journal of Comparative Legislation and International Law）第3系列第20期（1938年），第103页。
[44] 见詹宁斯的“关于部长权力的报告”，载《公务管理》（W.I.Jennings，“The Report on Ministers'Powers”，Public Administration）第10卷（1932年）和第11卷（1933年）。
[45] 同上书，第10卷，第342页。
[46] 同上书，第343页。
[47] 同上书，第345页。
[48] 同上。
[49] 见詹宁斯的《法律和宪法》（W.Ivor Jennings，The Law and the Constitution[1933]4th ed.；[London，1952]）第54页。
[50] 同上书，第291页。
[51] 同上书，第292页。
[52] 同上书，第294页。
[53] 同上。
[54] 见詹宁斯的《女王的政府》（The Queen's Government[“Pelican Books”；London，1954]）。
[55] 见韦尔登的《政治学词汇》（T.D.Weldon，The Vocabulary of Politics[“Pelican Books”；London，1953]）。
[56] 见罗布森的《司法和行政法》（W.A.Robson，Justice and Administrative Law[3d ed.；London，1951]第9页。
[57] 同上书，第16页。
[58] 同上书，第433页。
[59] 同上书，第572—573页。
[60] 见《法治》（Rule of Law：A Study by the Inns of Courts Conservative and Unionist Society[London：Conservative Political Centre，1995]）第30页。
[61] 见《近代国家的自由》（Liberty in the Modern State[London：Conservative Political Centre，1957]）。
[62] 见《时代文学副刊》（Times Literary Supplement）1951年3月1日。在这个方面一些社会主义者比在官方保守主义立场中所能见到的表现出更多的关切。克罗斯曼（R.H.S.Crossman）先生在上面所引的小册子（注解40第12页）上希望进一步“改革司法，以使它能重新取得保护个人权利不受侵犯的作用。”
[63] 见弗里德曼的《计划国家和法治》（W.Friedmann，The Planned State and the Rule of Law[Melbourne，Australia，1948]）；在他的《当代不列颠的法律和社会变革》（Law and Social Change in Contemporary Britain[London，1951]）中重印。
[64] 同上书，重印本第284页。
[65] 见弗里德曼《计划国家和法治》，第310页。奇怪的是，当社会主义作家历来所坚持的法治和社会主义不相容的观点指向社会主义的时候，它本应该在他们之间引起如此多的义愤。在我于《通往奴役之路》中对这一点予以总结之前，曼海姆在《重建时代的人和社会》（K.Mannheim，Man and Society in an Age of Reconstruction[London，1940]）第180页中对一场历时长久的讨论的结果进行了总结：“近来在法律社会学方面的研究再一次证实了如下事实：形式法律的基本原则，即要求每一个案件都必须根据普遍的理性规则来判决，这些规则尽可能地少有例外，并且其自身是建立在逻辑的前提假设之上的规则，这个基本原则仅在资本主义的自由竞争阶段通行。”另外可参阅诺曼的《民主国家和独裁主义国家》（F.L.Neumann，The Democratic and the Authoritarian State[Glencoe，Ill.，1957]）第50页和霍克海默的“哲学人类学评论”，载《社会学研究杂志》（M.Horkheimer，“Bemerkungen zur philosophischen Anthropologie”，[eitschrift für Sozialforschung]）第4期[1935年]，尤其是第14页：“凭承诺就发生影响的经济基础一天比一天变得更不重要了。因为在越来越大的程度上，经济生活不是以合同而是以命令或服从为特征的。”
[66] 见芬纳的《通向反动之路》第60页。
[67] 参阅丘吉尔的“保守派主张一个新议会的陈述”，载《听众》（W.S.Churchill，“The Conservative Case for a New Parliament”，Listener）1948年2月19日，第302页：“我被告知，除了议会之外，还有300名官员有权力制订条例，凭此他们可以对法律无明文规定的犯罪行监禁之刑。”
[68] “城市与乡村规划法案”（1947年）规定，根据这次法案并在财政部的同意下制定的规章可以决定中央土地委员会在决定是否支付以及支付什么样的发展费用时必须遵循的一般原则。正是根据这项规定，没想到城乡规划部长竟能规定发展费用一般“不应少于”一块由于某种特定发展而需经核准的土地的全部附加价值。
[69] 见中央土地委员会的《操作说明》（Central land Board，Practice Notes[First Series]：Being Notes on Development Changes under the Town and Country Planning Act，1947[London：H.M.Stationery Office，1949]）前言。这里解释说，《操作说明》是用来规定任何应用者都能充满信心地假定他将得以处理他的案件的一些原则和操作规则，除非他能说明不同处理的特别理由或委员会通知他由于特殊原因一般规则不再适用。”它进一步解释说，“如果一个特别规则不适合于一个特定案例，那么它必定总是可以改变的”；并且委员会“毫不怀疑我们有时会改变我们的政策”。关于对这一措施的进一步讨论，见下面第22章第6节。
[70] 见官方报告：《农业部长安排的对处理土地问题的公开调查》（Public Inquiry Ordered by the Minister of Agriculture into the Disposal of Land at Crichel Down[London：H.M.Stationery Office，1954][Cmd.9176]）；还见不太出名的、但却几乎是启发性的案例——阿特金森大法官在英国高等法院处理的奥德伦诉斯特拉顿案，这是一个对诉讼过程逐字逐句的报告，由盖泽特（Wiltshire Gazette）出版。
[71] 见沃尔多的《行政国家：对美国公共行政的政治理论研究》（Dwight Waldo，The Administrative State：A Study of the Political Theory of American Public Administratien[New York，1948]）第70页，注13；还参见同一著作的第5页和第40页。
[72] 同上书，第79页：“如果说有什么人比这种新秩序中的一个人更无足轻重的话，那么，这就是法学家！”
[73] 同上书，第73页。
[74] 庞德的《普通法的精神》（Roscoe Pound，The Spirit of the Common Law[Boston，1921]）第72页；参见麦基尔维恩的《宪政主义和变动中的世界》（C.H.Mcllwain，Constitutionalism and the Changing World[Cambridge：Cambridgo University Press，1939]）第261页：“我们在缓慢但却无疑地趋向于极权国家，奇怪的是许多（如果不是大多数）理想主义者或者热心于它，或者对它漠不关心。”
[75] 迪金森的《美国的行政司法与法律至上》（J.Dickinson，Administrative Justice and the Supremacy of Law in the United States[Cambridge：Harvard University Press，1927]）第21页。
[76] 托雷勒编《福莱特的政治哲学》（The Political Philosopny of Robert M.La Follete，ed.E.Torelle[Madisen，Wis.，1920]）。
[77] 佩克利斯的《法律与社会行为》（A.H.Pekelis，Law and Social Action[Itheaca and New York，1950]）第88页；还参见凯尔森的“民主的基础”，载《伦理学》（H.Kelsen，“Foundations of Democracy”，Ethics）第64期（1955年），特别是第77页以下。
[78] 海恩斯的《法治还是人治》（C.G.Haines，A Government of Laws or a Government of Men[Berkeley：University of California Perss，1929]）第37页。
[79] 同上书，第18页。
[80] 杰斐逊的《1789年肯塔基决议草稿》，载《1799年的肯塔基决议》（Thomas Jefferson，Draft of Kentucky Resolution of 1789，in E.D.Warfield，The Kentucky Resolutions of 1799[2ded.；New York，1894]）第157—158页。
[81] 见弗兰克的《法律和现代思想》（Jerome Frank，Law and the Modern Mind[New York，1930]）。在这部书出版后25年多的时候，阿诺德（Thurman Arnold）在《芝加哥大学法律评论》（the University of Chicago Law Review）第24卷（1957年）中谈到它时说：“这本书比其他任何书都更为形成一套新的、关于公民与政府关系的概念和理想开辟了道路。”
[82] 见《美国关于行政程序的司法部长委员会报告》（U.S.Adorney Gentral's Committee on Administrative Procedure，Report[Washington，D.C.：Government Printing Office，1941]）。
[83] 庞德的“行政程序立法——为了‘少数人的报告’”，载《美国律师协会杂志》（Roscoe Pound，“Administrative Procedure Legislation.For the‘Minority Report’”，American Bar Association Journal）第26期（1941年），第664页。关于目前的状况，见史瓦兹的《行政法院和它在法律秩序中的地位》，载《纽约大学法律评论》（B.Schwartz，Administrative Justice and Its Place in the Legal Order，New York University Law Review）第30卷（1955年），以及盖尔霍恩的《个人自由和政府限制》（W.Gellhorn，Individual Freedom and Governmental Restraints[Baton Rouge：Louisiana State University Press，1956]），特别是书评，第18页。在这里，有人指出：“行政程序的某些支持者（包括作者本人）现在认为，那种基本上是假想的危险已经变成了现实，并且是可怕的现实。”
[84] 见拉特布鲁赫的《法律哲学》（G.Radbruch，Rechtsphilosophie，ed.E.Wolf[4th ed.，Stuttgart，1950]）第357页。见这部著作中对法律实证主义在摧毁法治国家之信念过程中的作用的重要评论，特别是上引书第33页：“关于法律和法律效用的观点（我们把它叫做实证主义学说）使得法律工作者和人民无力抵抗那种专断的、残酷的、罪恶的法律。它说到底是把权利和权力等量齐观，只是在有权力的地方，才有权利。”还有第352页：“实际上，法律实证主义以及它关于‘法律就是法律’的信念使得法律人员无力抵抗具有专断和罪恶内容的法律。因此，法律实证主义没有能力用自己的力量来说明法律的效用。它相信，它已经由此证明了一部法律的效用，即法律已有力量，来贯彻自己。”因此，当布伦纳在其《司法和社会秩序》（Justice and the Social Order[New York，1945]）第1页认为，“极权国家仅仅是政治家实践中的法律实证主义”时，这不是太大的夸张。
[85] 狄泽的“美国和欧洲：司法审核的衰落和形成”，载《维吉尼亚法律评论》（G.Dietze，“America and Europe——Decline and Emergence of Judicial Review”，Virginia Law Review）第44期（1958年）。关于自然法的复兴，见科英的《法哲学的基本特征》（H.Coing，Grundzüge der Rechtsphlosophie[Berlin，1950]）和米泰斯的《关于自然权利》（H.Mitteis，Über das naturecht[Berlin，1948]）以及里特尔的《在自然权力和法律实证主义之间》（K.Ritter，Iwischen Naturrecht und Rechtspositivismus[Witten—Ruhr，1956]）。
[86] 里佩尔的《法律的衰败》（G.Ripert，Le Déclin du droit[Paris，1949]）。还参见鲁比埃的《法学的一般理论》（P.Roubier，Théorie générale du droit[Paris，1950]）以及鲁吉埃的《寻求一种政体的法国》（L.Rougier，La France à la fecherche d'une constitution[Paris，1952]）。
[87] 见艾伦的《法律与秩序》（C.K.Allen，Law and Orders[London，1945]）；基顿的《议会的变化》（G.W.Keeton，The Passing of Parliament[London，1952]）；哈姆森的《行政酌处权与司法监督》（C.J.Hamson，Executive Discretion and Judicial Control[London，1954]）；拉德克利夫勋爵的《法律与民主国家》（Lord Radcliffe，Law and the Democratic State[Birmingham：Holdsworth Club of the llniversity of Birmingham，1955]）。
[88] 见行政法庭与行政质询委员会（弗兰克委员会）报告（Report of the Committee on Administrative Tribunals and Enguiries[“Franks Committee”][London：H.M.Stalionery Office，1957]）第218页第31段。
[89] 同上书，第28、29段。
[90] 同上书，第120段。
[91] 见本书前面提到的保守党人的小册子《法治》和罗布森的《司法与行政法》（W.A.Robson，Justice and Administrative Law[3d ed.；London，1951]）。关于美国“胡佛委员会”的相似建议，见专题论集“胡佛委员会和特别工作小组关于法律业务和程序的报告”，载《纽约大学法律评论》（“Hoover Commission and Task force Reports on Legal Services and Procedure”，New York University Law Review）第30卷（1955年）。
[92] 海牙的国际法官委员会（现设在日内瓦）1955年6月在雅典召开，通过了一个决定，庄严宣称：“1.国家要服从法律。2.政府应该尊重法律统治之下个人的权利，并且为权利的实施提供有效手段。3.法官判决要依据法律，无惧不偏地保护和执行判决，反对来自政府或政党对他们作为法官的独立性的侵犯。4.世界上的律师都应该维护他们职业的独立性，维护法治之下个人的权利，坚持每个受指控的人应得到一次公平的审判。”
[93] 一位研究法理学的学者宣称（斯通的《法律的范围和作用》[J.Stone，The Province and Function of Law；Cambridge：Harvard University Press，1950]第261页），这里界定的法治的重建“将要求把在过去的半个世纪里所有民主立法机构都似乎认为最重要的立法措施颠倒过来”。这不是夸大其辞。民主的立法机构已经这样做了，这当然并不证明，为了取得预期的目标，采取这种措施是明智的或者说是必不可少的；更不说明如果他们认识到它们将带来未曾料想到的和不期望的结果时，他们不应撤销他们的决定。