在古希腊许多城市国家(city-state)中,公民团体不但享有选举官吏之权,并且享有直接立法之权;而且当时除公民全体大会外,并无所谓议会或代议团体,所以公民团体,不但为最高的立法机关,并且为惟一的立法机关。现代国家所属的地方团体,其立法权亦有完全由公民大会行使,而不另设议会或其他立法机关者,如瑞士各邦中,至今尚有数邦沿袭着中世纪遗传下来的公民大会(Landsgemeinde)制度。但这种纯粹民治制度,究只能行用于区域极小的社会。在地域稍大的社会,这种制度不能行用;大国中即民治极端发达者,亦只能于议会之外,承认公民团体得以参预立法,并不能以立法之事完全付给公民。至于公民团体参预立法的方式,约有两种:一为“复决”(referendum),又一为“创制”(initiative)。本章内容,即讨论这两种制度。
第一节 复决权
一 复决的意义及形式
取议会所通过的法律案或宪法案,付公民投票表决,以决定其应否成为法律或宪法,即是复决。公民的表示,自然只有赞成或反对的投票,而不能于投票之前共同集会讨论;盖公民人数甚众,事实上实不能集合讨论。
复决制的远源,虽不始于近代,但严格的复决制,则初见于18世纪美法革命的时期。当时革命人士,大都服膺卢梭民权主义之说,且认宪法为民约,因有主张一切宪法,须经人民批准者。1792年法兰西革命政府所组织的“国民议会”(Convention Nationale),并曾通过一种决议,宣言凡未经人民批准的宪法,不得目为宪法。该“国民议会”所制定的1793年《宪法》,即经过各地人民投票采纳。19世纪期内,瑞士各邦的陆续采用此制,大半亦受了卢梭学说的影响。但在欧战以前,各国采用此制者,几限于瑞士及美国各邦。欧战告终而后,欧洲新造各国的宪法,始相率采用此制;德奥新宪法,即其最著之例。
各国所采用的复决制有许多的形式,简括言之,可有下列两种分类方法。
其一,就人民所复决的法律的内容,而有制宪的复决(referendum constitutionnel,constitutional referendum)与立法的复决(referendum législatif,legislative referendum)之分。制宪的复决,即对于议会或其他制宪团体所通过的宪法案或宪法修正案的复决。立法的复决,即对于议会所通过的普通法律案所召集的复决。制宪的复决比较立法的复决为盛行。美国各邦几无一不采用制宪的复决,但采用立法的复决者则只有十三邦。但在瑞士,则两种复决俱极盛行。联邦及各邦对于制宪的复决,固已一致采用,即对于立法的复决,亦几已一致采用。现时各邦中,除采用公民大会诸邦已以立法权完全付给公民大会外,其余各邦,除佛拉堡(Freiburg)而外,复决制并皆适用于普通法律案。 (1) 德奥等国的宪法,亦俱承认复决制得适用于宪法案及普通法律案。
其二,因复决的必需与否,而有强制的复决(referendum obligatoire,obligatory referendum)与非强制的复决(referendum facultatif,optional referendum)之分。凡议会所通过的宪法案或法律案,如必须经过复决,始能成立,则该种复决,便是强制的复决。现时瑞士联邦宪法及各邦宪法,对于议会所通过的宪法修正案,俱限定必须经由复决,始能成立;换言之,瑞士的制宪的复决,概为强制的复决。即对于普通法律,瑞士各邦中,亦已有若干邦采用强制的复决。他国之采用强制的复决者,大都限于制宪的复决;但美国各邦,亦有若干邦,对于宪法案及普通法律案,俱采用强制的复决。在非强制的复决制之下,议会所通过的宪法案或法律案,不必一定交付复决,才生效力;如无公民或其他机关的要求,即不交付复决。各国所采立法的复决,大抵为这种复决;即对于制宪事宜,各国亦有仅采非强制的复决者。但非强制的复决,又可因要求复决的团体的不同,而有下列几种的分别:
(甲)由公民要求召集的复决。这种复决,为非强制的复决各种形式中之最普通者。采用这种形式,则议会所通过的议案(法律案或宪法案),于通过议会后一定期限内,倘经公民若干人的联名要求,便须交付公民投票表决。例如瑞士《联邦宪法》第八十九条规定,凡联邦议会所通过的普通法律案,倘经公民三万人的要求,或八邦的政府的要求,便须提交公民表决。至于此项要求提出的期限,则经该宪第九十条声明,须别以法律规定。又德国1919年《宪法》规定,凡公民对于议会所通过的宪法案或法律案要求召集公民复决时,要求的人数,必须满全国公民总额二十分之一。这种自动的复决,在较广大的地域,实际上殆极不易实行。盖法定要求的人数,论理原不能太少,否则便系承认极小部分的公民,亦得与议会相对抗;但法定人数过高,则当事者凑集签名人数时,与政府当局审核签名真伪时,又嫌过于困难。
(乙)由议会主动的复决。美国各邦议会,因欲征取人民公意,或因欲卸责于人民,每每对于自己所通过的法律,宪法上原未规定须提交公民复决者,自愿提付公民投票表决。密歇干(Michigan)邦且仅以要求召集公民复决之权付给议会,而不以付给公民。奥国1920年《宪法》亦有类似的规定。按照该宪第四十三条及第四十四条,国会的多数,对于普通法律,得自愿的提交公民复决;至于宪法修正案,则虽联邦院或国会三分之一的议员,亦得要求召集公民复决。这些规定,其用意俱在给议会的多数或少数以诉诸公民的机会。德国1919年《宪法》第七十二条并承认参议院对于国会通过的宪法修正案,如不能同意时,得要求召集公民复决。这种规定,则欲藉公民复决,以解决参议院与众议院间的冲突。
(丙)由行政机关提付公民的复决。德国《宪法》第七十四条承认总统对于国会所通过的法律案,于一月内,得以提付公民复决。这种规定的目的,在以公民复决为解决行政机关与议会间对于法律案意见的冲突。
(丁)由各邦政府要求召集的复决。瑞士《联邦宪法》第八十九条规定,各邦中八邦联合起来,便可要求将联邦议会所通过的法律案,付公民复决。这种规定的目的,在给各邦以对抗联邦政府之权。
以上所述,为复决制各种形式的大要。以下将略论主张复决制者及反对复决制者的各种理论。
二 复决制的理论
一般主张复决制者所持的理由,不外下列三种:其一,以为复决制最合乎民权主义的理想。这是服膺卢梭学说者所持的见解;因照卢梭的思想,人民主权的表现,殊不能完全凭藉代议制度;如因地域较大,不便完全以立法权付给公民,亦至少当令公民享有批准法律之权。法兰西大革命时代法国之采纳复决制与19世纪瑞士各邦之相率采纳复决制,大半系受卢梭学说的影响。其二,以为复决制,可以防杜议会的专断与失职。议会的立法,平常或不免有蔑视舆论、拂逆民意的地方。倘公民享有复决权,则事前既可使议会议员有所忌惮,而使此类情事不易发生;事后亦可有所救济。近数十年来,美国各邦之采用复决制,大半因为议会议员尝为财阀所贿买、所左右,而有许多专横失职之事。其三,以为复决制富有政治的教育作用。盖复决的举行,可使一般公民,对于邦国大政,不能不予以相当的注意;因凡参加投票之人,除了甘于盲从者外,自不能不对于法律案的内容,预先求得相当的了解。所以,复决权对于公民的政治教育作用,殆远过于选举权;因为公民行使选举权时,一般人所讨论与注意者或不免偏于人选问题,而于重要政策的内容转不深求了解。
一般反对复决制者,却又振振有辞。他们认为一般公民的知识尚不足以判断法律案的良否。盖社会愈进化,则法律的内容亦愈复杂;苟非公民的知识异常发达,断难望其能有充分的了解。即令其知识足以了解,但一般公民亦未必俱有充分的兴味与充分的余暇,不断地去研究议会所通过的法律案件。若然,复决制施行的结果将不外两种:或则大多数公民,对于提交表决的法律案件,为盲目的可决或否决;或则公民的多数或一部分,因无暇过问立法问题,竟至放弃投票的责任。如为前者,则何贵乎公民的复决;如为后者,则复决不复是全体公民意见的表现。就令政府所颁给的说明书,以及报纸关于移付复决案件的讨论,多少可以帮助公民了解该案件的内容,但政府说明书与报纸的意见,或皆不免有所偏袒,所以公民究不能藉此而得到准确的判断。
除以上所述赞成及反对两方的一般理由而外,赞成者与反对者尚有观察相反的数点,亦颇有趣。
赞成复决制者群认此制为消弭革命的良剂。盖法律经议会通过后,少数党常有藉口该项法律违反实在的民意,而大加反对者,今如将该项法律更付公民投票表决,则多数少数两党之争,自亦可以减少。而且,凡经公民否决的法律,议会尚可重行考虑,酌予修改,使与当时人民的意志相合;如是,凡与时代精神不甚融洽的法律俱不至发生;法律的施行,亦遂无反动与抵抗之虞;革命之事,亦遂不致发生。赞成复决制者以为瑞士自1848年以来,绝未发生革命的原因之一,即是复决制的普及。但反对复决制者,则认此制可为革命的导火线。在纯粹代议制度之下,凡法律案,一经通过议会,普通人民便视为法律;至于该项法律的成立,是否经由极大多数的赞成,或仅经由一个小小的多数的赞成,他们并不十分过问。倘以法律付诸公民亲自表决,则曾经投票反对者,于法律施行时,或不免愤懑不释;倘当时反对人数与赞成人数相差无几,则该项法律的施行,更会遇到种种阻碍,甚或酿成政府与人民间的积极冲突。这为赞成与反对两方观察相反的第一点。
赞成复决制者,又谓此制可以增长人民对于法律的责任心。在单纯的代议制之下,法律的成立始终出自议会之手,人民未尝过问,所以人民对于服从法律的观念与兴味,初不必甚浓。如采复决制,使人民直接参预法律的制定,则人民对于法律的成效,不得漫无责任观念;由是法律施行时,亦可得着人民直接或间接的助力。但反对复决制者则以为此制可以减少议会对于法律的责任心。盖法律的最终成立,既系经由公民表决,则对于该项法律将来成效的优劣,议会自可卸责于人民;由是议会于成立法律案时,其起草、审查与讨论诸程序,亦或不免流于草率。这为赞成与反对两方观察相反的又一点。
凡上所述赞成及反对两方的各种意见,俱不容我们加以绝对否认。所以复决制之应否采用,不能纯从制度本身的利弊上去决定,而须看采用的国家,有无特殊的状况——如公民教育程度甚高,政治兴味甚厚,国家版图甚小等等——可以减少施行此制时的流弊与困难。且此制原有种种形式,即予以采用,亦须斟酌国情而考虑适宜的形式。
中国过去的约法及宪法,俱未采用复决制或其他公民直接立法之制。在孙中山先生的《民权主义》及《中国国民党党纲》中,公民固须具有选举权、复决权、创制权与直接罢免权四种政权,但在训政时期尚未真正告终以前,亦当然无从实施。
第二节 创制权
一 创制的意义及形式
创制与复决有别。复决在令公民团体对于议会已经通过的普通法律案或宪法案,为赞成或否决的表示;其目的只在防止议会制定违反民意的法律。创制系承认公民达若干人数,得有权提出关于法律或宪法的建议案;是项建议案或径交公民复决,或先交议会讨论,如议会不予采纳,则再交公民复决;所以创制的目的乃在防止议会拒绝制定民意所要求的法律。
瑞士及美国各邦,于采用复决而外,更有采用创制者;欧战以后的德奥等国亦尝一度采用。但创制的形式,则各国所采用者颇不一律。
就创制适用的范围而言,则有“制宪的创制”与“立法的创制”之别。前者系承认公民若干人,对于宪法修改问题,得以提出建议案而要求公民复决;后者系承认公民若干人,对于普通立法问题,得以提出建议案,而要求公民复决。瑞士各邦,除佛拉堡一邦而外,俱承认创制适用于制宪问题及普通立法问题;但瑞士联邦宪法,则仅采用制宪的创制。美国各邦中,因视制宪问题较普通立法问题为艰巨,转有采用立法的创制,而不采用制宪的创制者。
就创制的各种程序而言,则瑞士与美国各邦间所采用者,亦有种种形式。就大体说,这些形式亦可分为两类:其一,公民的建议只标示几种原则,但不自行制定一种完整的法律草案。按照瑞士联邦宪法的规定,凡公民关于宪法问题的建议,如只标示原则,而联邦议会又赞同这种原则时,则该议会即可据以制定一种法律草案,交付公民复决;如不为联邦议会所赞同,则须先将原则交付公民复决;如为公民所赞同,则联邦议会仍须据以制定法律草案,交付公民复决。上述制度自然可以减少法律案内容的粗疏草率;因法律案的起草,既不属于普通公民,而属于议会,则起草者的法律知识与经验,以及草案在议会讨论时所可得到的评正,俱足增加该草案的精密。但就另一方面观之,议会所制定的法律案,有时或不免与公民原来所建议的原则相出入;如议会对于该项原则,原不赞同,则此层流弊更是难免。其二,公民的建议系采用一种完整的法律草案的方式。这种方法,自然可以免除前述的流弊;但起草法律案时所需要的法律知识、行政经验以及法律文字的技术,往往非普通公民所能胜任愉快;倘容许这种方法,而不附以相当的补救,则法律将不免流于粗疏草率。所以,各国创制制之采用这种方法者,亦往往附有条件。例如瑞士联邦宪法,虽亦承认公民对于宪法问题的建议,得提出完整的草案,但联邦议会,如对于该草案不能赞同,仍可提出一个新的草案,与原草案一并交付公民复决,或径建议人民,将原草案予以否决。 (2) 美国加里福尼亚(California)、梅因(Maine)、马萨诸塞(Massachusetts)及密歇干(Michigan)四邦亦已采用同样的制度。在此制之下,公民自行提出的法律草案,即其内容稍嫌草率粗疏,亦不致发生大害。
二 创制制的理论
主张创制者群认创制为民权主义的条件,为增进公民政治知识的利器,为防止并救济议会失职的良方;他们所持的理由大率与主张复决制的理由相同。但他们以为仅仅采用复决,而不兼采创制,则民权主义仍不能充分实现;议会的失职,亦往往不能有充分的救济。反之,凡反对复决制者,对于创制制,更提出两种特别理由,而认此制的流弊较复决为更大。其一,以为采用创制,则多数的压迫少数,或较在单纯的议会制度之下为更甚;因为议会所成立的法律,大都尚不能丝毫不容纳少数党的意见;而在创制制度之下,则公民所表决的法律,也许竟完全不容纳少数党的意见,因为少数党于法律表决之前,不能有所修正。其二,以为创制足使法律流于草率粗疏,因为起草法律的公民,既不必皆为富有法律知识与经验之人;且此种草案的成立又非如议会所通过的法案,必须经过种种的讨论与修正的程序。此层流弊,虽亦可如上述瑞士及美国各邦的方法,谋为相当的补救;但实际上此种补救,总难完全有效;所以此层理由,我们仍不能不认为重要。 (3)
【注释】
(1) 瑞士复决制适用的范围虽极广大,但有一种法律案——议会所通过的“紧急案”——则联邦宪法及各邦宪法大都认为不能适用复决。
(2) 见瑞士《联邦宪法》第一二一条第六段。
(3) 关于复决及创制两制的参考书籍为数甚多;今举其比较普通者数种如下:Esmein,Éléments de droit constitutionnel(1927),Ⅰ,454-480;Battelli,Les institutions de démocratie en droit suisse et comparé moderne(1932);Lowell,Public Opinion and Popular Government(1926);Beard and Schultz,Documents on the Initiative,Referendum and Recall(1912);Schmitt,Volksentscheid und Volksbegehren(1927)。