有了这一个小小的空子，任何人的自由总有一天会由此溜掉。[1]
——约翰·塞尔顿
1.现在，试图将各种历史线索凑到一起，将法律保障下的自由的各个根本条件作一番有系统的阐述的时机到来了。人类已经从自己长期痛苦的经验中得知，自由的法律必须具有某些一定的属性。[2]这些属性是什么呢？
首先必须着重指出的一点是：由于法治意味着政府除非是为了执行某一已知的规则，否则就绝不能对一个个人实行强制，[3]法治就是对任何政府的权力，包括对立法机构的权力的一种限制。它是有关法律应该是怎样的、有关具体个别的一部部法律该具有什么一般属性的一种学说。这一点很重要，因为法治这个概念，在今天往往被人们误解，以为这只不过是要求政府的任何行为都必须有合法性而已。的确，法治要求有完全的合法性为前提，但这是不够的：如果法律赋与政府以无限的权力，可以为所欲为，那么，政府的一切行为都会是合法的，但这肯定不是在法治之下的状况。所以，法治也不仅仅是宪政制度而已：法治要求，一切法律都符合某些原则。
既然法治是对一切立法行为的限制，那么，由此而来的推论是，法治本身不可能是像立法者所通过的那些法律那种意义上的一种法律。宪法上的一些规定，可以增加破坏法治的难度。这样的规定，可以对日常立法工作中一些无意中的破坏法治的做法予以防止。[4]但是最终的立法者是决不会用法律来限制自己的权力的，因为他总是可以废除他制定的任何法律。[5]因此，法治并不是法律的统治，而是有关法律应该如何的规则，是一个“元法律”（metalegal）的学说，或是一个政治理想。[6]惟有立法者感到自己受到它的约束，它才能是有效的。在一个民主制度中，这就意味着，法治除非成了群体道义传统的一部分，成了大多数人所共识与毫无异议地接受的一个共同理想，否则，它是不会占上风的。[7]
正是由于这个事实，因而法治原则所遭到的不断侵犯就带有十分不祥的性质。这个危险，由于一个原因而变得更大，那就是法治的许多方面的具体运用，也都是一些我们希望能十分靠近但却永远不可能完全实现的理想。如果法治这一理想已经是公众舆论的一个稳定的成分，那么，立法与司法就会倾向于日益向这个理想靠近。但是，如果它被说成是一个办不到的，甚至是不可取的理想，而且人们再也不为这个理想而奋斗，那么，它就会迅速地烟消云散。这样的一个社会就会很快地旧病复发，变成一个暴虐专制的国家。这也正是近两三代人期间在整个西方世界中发生着的威胁。
同样重要的有一点，就是要记住，法治对政府的限制，只限于它的强制性活动。[8]而强制性活动决不是政府仅有的职能。即使是为了执行法律，政府也需要一个人员机构和一些物质资源，对这个机构和这些资源，政府是必须加以管理的。政府还有若干完整的活动领域，例如对外政策，在这些领域中，对公民实行强制的问题，通常是不存在的。关于政府的强制性活动与非强制性活动之间的分野问题，我们往后还要提到。但就现在而言，惟一重要的一点就是：法治惟一针对的是政府的强制性活动。
政府手中掌握的主要的强制手段，就是惩罚。在法治之下，政府惟有因一个人破坏了某个已宣布的一般性规则而对之实行惩罚时，才可以侵入他的受保护的个人领域。“法无明文规定者不为罪亦不惩罚”（“nullum crimen，nulla Poena sine lege”）[9]这一原则也就因此而成为这一理想的最重要的成果。然而，尽管这一阐述初看来显得多么明确清晰，可是，如果我们问一下，所谓“法”指的是什么，这一阐述就会惹起一大串的困难。假如法仅仅是说任何人不服从某些官员的命令就会受到某种具体方式的惩罚，那么，上述原则仍然是得不到满足的。即使在最自由的国家里，法律似乎也常常为这样的强制行为作出规定。大概没有哪一个国家可以让一个人在某些场合，例如当他对警察不服从之时，能够因为“某种造成公共损害的行为”或“扰乱公共秩序”或“妨碍警察执行公务”，而不遭受惩罚。因此，我们如果不对那些合在一起使得法治成为可能的一整套原则加以考察，那么，即使是对这个学说的关键部分，我们也是无法充分理解的。
2.我们在前面已经看到，法治这个理想有一个前提，就是要将何谓法律这个问题一清二楚地明确下来，而且并非任何将立法机关制定的东西都可以在这样的一个意义上称为法。[10]在日常实践中，凡是某个立法当局以适当方式作出的决定，都被称为“法律”。但是，在这些形式意义上讲的种种法律当中，[11]只有一部分——而且今天通常只有很小的一部分——是对私人彼此的关系或是对私人同国家关系加以规范的实体法（或“实质法”）。所谓的法律，绝大多数，毋宁说是国家向自己的公务员发布的有关他们应如何指导政府机构以及他们掌握何种手段的指示。今天，无论何处，都是由同一个立法机关来指导如何使用这些手段并且制订普通公民所必须遵守的规则。虽然这种做法已成为确立的惯例，但是这种情况并不是非如此不可的。我不禁想知道，是否值得将制订普遍性规则的任务和对行政机构下命令的任务二者分别交托给不同的代议机构并将它们各自的决定提交独立的司法机构来审定，使各自井水不犯河水，从而防止两类不同的决定混在一起。[12]虽然我们可能希望两种不同的决定都同样以民主的方式受到监督，但这并不一定要意味着二者都要放在同一个议会的手中掌握。[13]
目前这样的安排，对于一个事实却起了使之模糊不清的掩盖作用，那就是：尽管政府必须对已交给它掌握的资源进行管理（包括对它所雇用来执行它的指示的所有那些人们的服务进行管理），但这并不意味着它可以对公民私人的努力同样进行管理。自由社会同不自由社会之间的分野，就在于在自由社会中每个个人都有一个受到承认的私人领域，是同公共领域划分得一清二楚的，单个私人不能被命令来命令去，只能要求他服从对所有人都一视同仁地适用的规则。过去，自由人往往夸口，说只要他们保持在已知法律的界限之内，他们就无须请求任何人的允许，无须服从任何人的命令。但到了今天，我们当中是否还有谁能这样自夸，已经是很成问题的了。
一般性的，抽象的法律，亦即实质意义上的法律，正如我们所已经看到的，是一些从根本上来说长期性的措施，针对的是一些尚未知的案例，并不包含涉及特殊的个人、地点或事物的内容。这样的法律的效力必须是前瞻的，而绝不能是往后追溯的。必须如此，是一个原则，一个普遍公认但并不一定总是写成法律的原则；如果想要使法治保持有效，就要有这样一些“元法律”，而这一条，就是这些“元法律”的一个好榜样。
3.真正的法律，必须具有的第二个主要属性，这就是这些法律必须是已知而且确实肯定的。[14]要使一个自由社会能顺利有效地运作，法律的确定性，其重要意义是如何强调也不大可能会过分的。对于西方的繁荣起了作用的种种因素之中，恐怕没有哪一个因素能比在我们这里一直占主导地位的法律相对的确定性所起的作用更大的了。[15]这一点，并不因为下面的一个事实而发生什么改变，这个事实就是法律的完全的确定性，是我们应该努力去接近但又永远无法完全达到的理想。有一种做法现在已经很时髦，那就是对这种确定性所本已达到的程度加以贬低，而那些主要着眼于诉讼的律师们，很精于此道，这是有其可以理解的原因的。他们通常办理的案子，都是些最后结局并不事先确定的案子。然而，法律确定性的程度必须由那些由于一旦法律地位经过审查则结局实际上已见分晓因而不必对簿公堂的争议来判定。对法律的确定性加以衡量，其尺度是那些从不对簿公堂的案件。现代那种对法律的不确定性加以夸大的动向，是反对法治的宣传运动的一部分，往后我们还要回头来考察。[16]
至关重要的一点就是：法院的裁判结果是可以预言的，而不是所有决定裁判结果的规则都是可以用文字来表述的。坚持要求法院的行动必须符合先前已有的规则，并不等于坚持要求所有这些规则都统统是明确的，都必须是事先长篇大论地写成文字的。如果坚持后面这个要求，那当然就是力图去达到一个不可达到的理想。有一些“规则”是绝不可能以明文方式表达的。这些规则当中，有许多之所以都被承认，只不过是因为在它们指导下能作出合情合理而又可以预言的裁判，而且对于一些人，这些规则充其量只是作为“正义感”的一些表现而对他们起了指导作用，从而为这些人所知晓。[17]从心理学上讲，法律推理当然不是一些明明白白的三段论法，大前提往往不是明明白白的。[18]结论所依据的普遍原则当中，有许多只能隐含在成文法的整体当中，要由法院来发现它们。但这并不是法律推理的一个特点。大概我们所能作出的一切概括，都要依据另一些更高的概括，而对这些更高的概括，我们是并不知道得十分明确的，然而这些更高的概括，却支配着我们头脑的运作。虽然我们总是要设法去发现我们作出决定时所依据的那些一般性原则，但这个过程，从其本性而言，就是一个无穷无尽的过程，是永远不可能完成的。
4.真正的法律，其第三个要求就是平等。这个要求，同其他要求一样重要，但要加以界说，却困难得多。任何法律都必须对所有手段都一样适用，这一点的意义并不只限于法律应该具有在我们前面刚界定过的意义上讲的一般性。一部法律完全可以是一般性的，只提及有关的人们的形式上的特点，[19]但却对不同类别的人作出不同的规定。这样的分类，其中有一些即使是在有充分责任感的公民集团当中，也显然是不可避免的。但是，以抽象的词句来进行分类，总是有可能弄到这样的地步，以至于事实上单独分出来的那一类人只不过是一些特定的已知的人，或甚至只是单独一个个人。[20]必须承认，尽管曾有许多人试图使用巧妙的办法解决这个问题，但一直未能找到完全令人满意的标准，以在一切场合都告诉我们哪一种分类方法是同法律面前人人平等能相容的。人们常说，法律不应作出无关的区别，或是说，绝不能因为一些同法律目的无关的理由而在人们当中加以区分，[21]但这样说，也差不多等于回避这个问题。但话又说回来，尽管一来法律面前人人平等这一条就可能成了那些指示出方向但却并没有将目标完全确定下来的理想中的一种理想，但这一条仍不是没有意义的。我们已经提到过一个必须加以满足的要求，那就是，被单独分出的那一组之中的人们，同那一组之外的人们，都对这一区分的合法性加以承认。在实践中，同样重要的一点就是：我们要问，我们能不能够对某一法律对一些特定的人有何影响作出预见。法律平等性的理想，其目的正是要平等地改善未知的人们的机会，但这一理想，同那种以可预言的方式使一些已知的人得利或受害的做法，是互不相容的。
有人时常会说，法治的法律不但要具有一般性与平等性，而且也要具有公正性。但是，尽管法律要能有效，无疑就必须为大多数人认为是公正的，但是，除了一般性和平等性之外，我们是否还有其他什么正式的标准来衡量公平性，这是很成问题的——除非我们将这法律加以测试，看它是否符合一些虽则也许未成文但却一提出来就被普遍接受的更具有一般性的规则。然而，就法律与自由之统治相容性而言，若我们要对于一部只限于对不同之人彼此的关系加以规范而不干涉个人的纯粹私人问题的法律加以测试，那么，除了测试它是否有一般性与平等性之外，再也无法测试别的。不错，这样的“一部法律可以是坏法律，不公平的法律；但是它的一般性的、抽象的表述，使得这个危险缩小到最小程度。法律的保护性，它本身存在的理由（raison d'être），正是在于它的一般性”。[22]
人们往往不承认，普遍与平等的法律为防止对个人自由的侵犯提供了最有效的法律保障，其所以不承认，是由于默许国家及其代理人可免受这些法律的支配，并以为政府有权将这些豁免给予个人。法治的理想，要求政府既强制他人遵守法律——而且这应是政府惟一有权垄断的事情——又要自己也依同样的法律行事，从而同任何私人一样受到限制。[23]正是这个事实，即所有规则都平等地适用于所有人，包括执掌权力的人，使得任何压迫性的规则不大可能得到通过。
5.对人而言，要将制订新的一般性规则的工作同将这些规则应用于具体个案的工作有效地分开，那就除非让这些职能分由不同的人或机构去行使，否则是不可能的。这至少是分权学说的一部分，[24]而这一点，因此应该被看作是法治的一个必要组成部分。规则制定时不应心目中针对特定的事例，特定事例在处理作出决定时，除了依据一般性规则之外，也不应依据任何别的东西——哪怕这个一般性规则可能尚未明文成为书面的东西，因而尚有待被发现。这就要求有独立的法官，他们对于任何暂时的政府目标是置之不顾的。主要问题在于，两类职能，应该分别由两个彼此相互配合的机构来行使，然后才有可能决定在某一具体事例中是否要采取强制手段。
一个更加困难得多的问题是：在严格实行法治情况下，行政权（亦即管理权）应不应该在这个意义上被视为一个单独的权，同其他两个权平起平坐而又互相配合。当然，有一些领域，行政当局应该有酌情行事的自由。但是，在法治之下，这一点却不适用于对公民实行强制的权力。分权原则不应被解释成为行政当局在对待公民私人时可以不一定遵守由立法当局所制订并由独立的法院所应用的规则。坚持这样的权力，是同法治背道而驰的。虽然在任何可操作的制度下，行政部门无疑必须拥有一些不受独立法院所监督的权力，但是“支配人及财产的行政权力”却不在这个范围之内。法治要求行政当局在采取强制行动时受到一些规则的约束，这些规则不单单规定行政当局何时何地可以采用强制手段，而且规定它可以以什么方式来使用强制手段。惟一能保证这一点的办法，就是使行政当局的一切这类行动都要受到司法机构的审核。
至于那些对行政当局起约束作用的规则，是否应由一般性的立法机构来制订呢，还是这一职能可以委托给另一个机构，这个问题却只是政治上的权宜之计的问题。[25]这对法治的原则并无直接影响，而是对于政府实行民主监督的问题有影响。在法治的原则范围内，对于授权立法本身并没有什么异议。显然，将制订规则的权力授予一些地方性的立法机构例如省议会或市议会，这从哪一种观点来看都是无可厚非的。甚至将这个权力授给某些不经选举产生的权力机构，也不见得就一定违反了法治，只要这些机构有在执行这些规则之前先公布它们的义务，从而人们能迫使这些机构也遵守这些规则。在当代，广泛采用授权做法产生的问题，并不在于制订一般性规则的权力被授予了他人，而是在于行政机构实际上获得了不照规则就实行强制的权力，因为不可能制订任何明白无误地指导如何行使这一权力的一般性规则。常常称为“立法权之授权”的做法，往往不是授予制订规则的权力（这样做是不民主，而且在政治上也是不明智的），而是授予一种权威使其可以赋予任何决定以法律效力，以至同司法当局的行为一样，法院必须无异议地接受它。
6.这就带给我们一个问题，这个问题，在现代已经成了一个关键性的问题，亦即行政酌情量裁权的法律限度问题。这是“一个小小的空子，任何人的自由总有一天会由此溜掉”。
有关这个问题的讨论，由于对“酌情量裁权”这一用语的含义认识混乱，而被弄得含糊不清。我们使用这个词，首先指的是法官对法律加以解释的权力。但是，对某一规则加以解释的权力，并不是我们所讲的酌情量裁权。法官的任务，是要将那些包含在那一整套有效的法律规则体系的精神中隐含的言外之意发现出来，或是在必要时将先前并未由某一法院或并未由立法者所明文阐述过的东西作为一条一般性的规则而表达出来。这种进行解释的任务，并不是说法官的酌情量裁权是指他有权根据自己的意志去追求特定的目标，这一点，可以从下面这个事实中看出，即他对于法律的解释，可以而且通常也的确往往要交由一个更高级的法院来审核。某个裁决，其内容是否要受到另一个这样的只需要对已有的规则及本案的事实有知晓的机构来审核，这一点也许就是最好的测试，可能由此看出某个裁决究竟是受到规则所约束，或是任凭法官来酌情量裁。对法律的某一特定解释，是可能引起争议的，而且有时也的确无法得出有充分说服力的结论；但这仍然改变不了争议必须诉诸规则而不是凭区区的随意行为来解决的这一事实。
从另外一个不同的意义上讲，酌情量裁权还涉及的就是有关整个政府从上到下各级首长与下属之间的关系问题，但从这个意义上讲酌情量裁权也同样是同我们的目的不相关的。在任何一个层次上，从最高的立法机关同各行政部门的首长之间的关系，往下走到科层组织中的第一级，都会出现一个问题，即作为一个整体的政府权力的哪一部分应该授权给某一特定的机关或官员。由于这种将特定的任务分派给特定的权力机关的做法是由法律决定的，于是，某个个别的机构有资格做些什么以及它可以得到允许去行使政府权力的哪些部分，这个问题往往被人们当作是酌情量裁权问题而提出来。很显然，并非一切政府行为都要受到既定的规则的约束，在政府权力等级的第一级，都必须授予下级机关以相当的酌情量裁权。只要政府是在管理它自己的资源，那就总是有强有力的理由要给予它以同企业管理在类似情况下一样多的酌情量裁权，正如狄西所指出的：“政府在管理其名副其实的业务时，人们就会看到它需要那种任何个人在管理他的私人事务时所必须拥有的行动自由。”[26]往往立法机构过分热中于对行政机关的酌情量裁权加以限制，不必要地妨碍它们的效率。这种情况，在一定程度上是不可避免的；而且，也许有必要使科层组织受规则约束的程度大于企业组织，因为科层组织缺少在商务活动中的利润这种检验效率的办法。[27]
对法治有直接影响的酌情量裁权问题，并不是一个对特定的政府人员的权力加以限制的问题，而是对政府整体的权力加以限制的问题。这也就是行政权的范围的总问题。政府为了能对它所掌握的手段加以有效的使用，就必须行使很大的酌情量裁权，对这一点，谁都不会提出异议。但是，再说一遍，在法治制度下，公民私人及其财产并不是政府管理的对象，并不是政府可以为其目的而使用的手段。惟有当行政当局干涉到公民的私人领域的时候，酌情量裁权的问题才变得对我们有意义；而法治的原则，也确实意味着行政当局在这个方面是没有酌情量裁权的。
行政机关在法治制度下运作时，往往不得不行使酌情量裁权，正如法官在解释法律时要行使酌情量裁权一样。但是，这样的一种酌情量裁权是能够而且应该受到控制的，这种控制是通过一个独立的法院能够对一决定的内容加以审核而实现的。这就意味着，该决定必须是从法律规则中以及法律所提到的那些情况中推演出来的，而且这些情况是有关当事人所能够知晓的。该决定必须不受政府所拥有的任何特殊知识的影响，不受政府一时的目的，不受政府对种种具体目标赋予的特定价值，包括不受政府在对不同的人们的影响上可能特有的偏爱所影响。[28]
说到这里，希望对自由在现代世界中如何能保存下来有个了解的读者，必须准备好去考虑法律的一个表面上看来的细微之点，这一点的重要性，常常是不受到重视的。在所有的文明国家中，都有某种在不服行政决定时而诉诸法院的规定，但这所涉及的通常只是某一权力机构是否有权做它已做之事的问题。但是我们已经看到，如果法律说某一权力机构所做的一切事情都是合法的，那么，法院便无法阻止这一权力机构做任何事情。但是，在法治的条件下，要求的是一个法院应该有权决定某一权力机构所采取的某一特定行动是否有法可依。换句话说，凡是行政机关的行动干预到个人的私人领域时，在所有这样的场合，法院应该不单单有权决定某一特定行动究竟是“属职权范围之内”（infra vires）还是“越出职权范围之外”（ultra vires），而且还应该有权决定这一行政行为的内容符合不符合法律的要求。惟有在这样的情况下，行政的酌情量裁权才会被排除。
这一要求，显然不适用于力图以自己掌握的手段来达到特定结果的行政当局。[29]但是，法治的本质，就规定了公民私人及其财产不应该在这个意义上成为政府所掌握的资源。凡是在强制行为只能依照一般性规则方可采用的地方，任何特定的强制行为，都必须从这样的规则中取得理由来证明自己是正当的。为了保证这一点，必须有某一个权力机构仅仅关心规则而不关心政府一时的目标，而且这个权力机构不单单有权说出另一权力机构是否有权做它所已做的事，而且还有权说出这个权力机构之所为是否为法律所需要。
7.我们现在讲到的区别，有时候被当作立法与政策的对立来加以讨论。如果政策这一用语有了适当的定义，我们自然就能够将我们的主要意思表达出来，指出强制行为惟有在符合一般性法律之时才是可以容许的，而如果强制行为只是为了达到现行政策的特定目标的手段，那么它就是不容许的了。但是，这样的表达方式是有点误导作用的，因为“政策”这一用语也可以用于广义，连立法也被包括在内。在这一意义上，立法是长期性政策的主要工具，为运用法律所做的一切，都是为了推行先前已经定下来的政策。
造成认识混乱的，还有一个进一步的原因，那就是在法律内部，“公共政策”这一用语，也通常用来描述某些概括一切的一般性原则，这些原则往往没有写成成文的规则，但是被人们理解为是去限定一些更加具体化的规则。[30]当人们说，是法律政策对善意加以保护，对公共秩序进行维护，或是对一些契约因其宗旨不道德而不予承认，当人们这样说的时候，他能指的是一些规则，但这些规则是作为政府的若干永久性的目标，而不是作为行为规则而得到阐述的。这就意味着，政府必须在其得到的权力的范围之内，设法实现自己的目标。“政策”这个用语何以用于这样的场合，原因好像在于人们有这样的感觉：把要达到的目标具体说明，会同那种认为法律是一种抽象规则的认识发生冲突。这种推理方法，尽管可以对实际做法加以解释，但显然是不无危险的。
政策如果指的是政府追求眼前具体的、瞬息万变的目标，那么，它同立法就是恰恰对的。行政机构本身所关心的，恰恰就是执行这个意义上的政策。它的任务就是指导与配置已交由政府支配的资源，以服务于社会的瞬息万变的需要。政府向公民们提供的一切服务，从国防到道路维修，从医疗保障到街道治安，都必然属于这一类。为了这些任务，政府得到了一定的手段及其向政府领薪金的公务人员，而且政府要不断地决定下一个迫切任务是什么，要使用哪些手段。主管这些任务的职业行政人员，就免不了有一个倾向，就是尽他们所能把一切东西都拉进来为他们所追求的公共目标服务。主要正是为了对公民私人加以保护，防止一个日益庞大的行政机器吞没私人领域，所以今天法治才如此的重要。法治归根结底意味着，那些受委托执行这些特殊任务的机构不能为了自己的目的而行使任何至高无上的权力（正如德国人所说的“主权”[Hoheitsrechte]），而是只能局限于使用专门交给它们使用的手段。
8.在自由统治天下的条件下，个人的自由领域，包括了一切并不受到一般性法律所限制的行动。我们已经看到，人们已经觉察到特别有必要对某些更为重要的私人权利加以保护，使之不受当局的侵犯，我们也看到了人们多么担心，生怕如此明文列举某些权利会被解释为只有这些权利才得到宪法的特别保护。这些担心，已经被证明是很有根据的。不过总的来说，实际经验似乎证实了这样的一个论点，即尽管任何权利法案都不可避免有挂一漏万之处，这样的一个法案还是对某些为人们所知很容易受到危害的权利提供了重要的保护。今天我们尤其应该认识到，由于技术变革不断地造成对个人自由的新的威胁，因此，要想列出一张要保护的各种权利的包揽无遗的清单，是不可能的。[31]在无线电广播与电视的时代，自由地获取信息的问题，已经不再是出版自由的问题了。在一个可以使用药物或心理技术来控制人的行动的时代，自由控制自己的人身的问题已经不再是防止身体约束的问题了。当本国当局不愿给某些人发给护照从而使他们无法到国外旅行时，行动自由的问题，就有了新的意义。
当我们考虑到下面一点时，这个问题就显得极为重要了，那就是：我们说不定只是刚踏入一个时代的门槛，在这个时代当中，对他人心灵施加控制的技术可能性很可能会迅速增加，一些对个人的个性起作用的权力刚开头时可能看起来是无害的，或是有益的，这些权力将受到政府支配。对人类自由的最大的一些威胁，大概还在将来。很可能在不久将来的一天，当局会能够通过对我们的自来水增添上适当的药物或是通过别的某种类似的办法，来为了自己的目的，使全体居民的心情或则喜气洋洋或则垂头丧气，或则兴奋激昂或则麻痹瘫痪。[32]如果权利法案真的要保持某种意义的话，那么就必须及早承认，这些法案的用意当然是要保护个人不受任何对其自由的重大侵犯，因此，必须事先假定这些法案都包含有一个总的条款，对个人以往实际上已经享有的那些豁免加以保护，使之不受政府的干预。
归根结底，这些对于若干基本权利的法律保障，只不过是宪政制度对个人自由所提供的种种保障之一部分，它们对于防止立法机关对自由的侵犯所提供的安全保障，不可能大于宪法本身提供的安全保障。正如我们所已经见到的，这些法律保障只能在对眼前立法过程中的一些仓促的、短视的行为加以防止方面提供保护，但是对于最高立法者蓄意压制人们权利的行动，却是防止不了的。防止这一点的惟一方法是让公众清醒地意识到危险的存在。这样的一些规定，其所以重要，主要是因为它们能向公众灌输对这些权利的价值的认识，使这些权利成为人民即使对其意义并不一定充分理解，但也会予以捍卫的政治理想的一部分。
9.到此为止，我们一直将那些对个人自由的保障理解为仿佛是永远不能受到侵犯的绝对权利。但实际上，这些权利的意义只不过在于：社会的正常运作是以这些权利为基础的，任何背离这些权利的做法，都必须有特殊的理由来为之辩解。然而，一旦当（并只有当）问题在于为了长远地维护自由之时，例如发生战争的情况下，甚至一个自由社会的最基本的原则，也是可以不得不暂时牺牲的。关于在这类场合下政府拥有紧急处分权力（以及防止这些权力被滥用）的必要性，大家的意见是广泛一致的。
我们所要进一步考察的并不是偶尔通过终止人身保护法或通过宣布戒严来排除某些公民自由之必要性的问题，而是在什么条件下可以为了公共利益而偶尔侵犯个人或集团的特殊权利，在“明显危险临头”的局势下，甚至像言论自由这样的基本权利也可以被打折扣，政府可以行使国家征用权强行收购土地，对于这些，都很难提出异议。但是，如果要维护法治，那么，这样的行动必须局限于经规则界定清楚的例外的场合，以使这样做的理由并不是靠任何当局的专横决定，而是可以由一个独立的法院来审核；其次，受到影响的个人必须不会因其合法的期待落空而受损害，而且应该因这样的行动所蒙受的损害而得到赔偿。
“未经公正赔偿不能剥夺”的这一原则，在凡是实行法治的地方，一直是得到承认的。但是，这一原则是法律至高无上原则的一个不可或缺的组成部分这一点却经常得不到人们的承认。正义要求这样做；但更重要的是，这是我们得到的一个主要保障，它能保证那些对个人领域的必要的侵犯只有在公共的得益明显大于个人因正常期待落空所造成的损害的场合下才被允许。充分赔偿的这一要求，其主要目的当然是作为对这些侵犯个人领域行为的一种制约，而且这也提供了一个办法来判明该特殊目的是否重要到足以证明破例违反那条社会正常运作所依赖的原则是有道理的。由于公共行动的好处有多大往往摸不着看不见，难以评估，而且作为专家的行政人员总有一个显而易见的倾向，就是对眼前那个特殊的目标的重要性加以夸大，所以，似乎很可取的是，应总是假定个人所有主是无辜的，并且赔偿额要定得尽可能地高，不给无法无天地滥用权力打开门户。总而言之，这意味着公共得益应该明显地大大超过允许背离正常规则时所造成的损害。
10.到现在，我们已经把那些合在一起共同构成法治的各个根本要素列举完了，但还没有考虑到如人身保护法、陪审团制度等等程序性的保障，而这些保障对盎格鲁-撒克逊各国的许多人来说，似乎是他们的自由的主要基础。[33]英美的读者们也许会觉得我是本末倒置了，抓了芝麻，丢了西瓜。但我这样做是经过深思熟虑的。
我无论如何绝不愿意贬低这些程序性的保障的重要意义。这些保障对于维护自由的价值是几乎无论如何估价都不为过的。但是，一方面人们对这些保障的重要性都一致公认，而另一方面却不懂得，这些保障如果要有效，其前提就是要接受这里所界定的那种法治，而没有这一点，一切程序上的保障都是一文不值的。不错，也许正是由于对这些程序性的保障的崇拜，使得英语世界保持了中世纪的对人实行法治的观念。然而这并不能证明，自由还能被保存下来，如果人们的基本信念都发生动摇，怀疑那些约束一切权力机构之行动的抽象规则是否应存在的话。司法上的形式是为了保证作出决定的依据是规则，而不是特定的目的或价值的相对可取性。所有司法程序的规则，所有旨在保护个人并保证司法公正不阿而订下的原则，都有一个前提要求，那就是个人与个人之间以及个人同国家之间的争端，可以通过运用一般性法律的办法来解决。制定这些规则和原则，是为了使法律能得到贯彻，但是，在法律故意把决定权留给某机构去酌情量裁的情况下，这些规则和原则就没有什么力量来主持公正了。惟有当法律起决定作用，这就是说，惟有当独立的法院最后说了算之时，程序性的保障才是对自由的保障。
我在这里之所以集中讨论传统体制所依据的基本的法律观，是因为我认为，相信只要恪守司法程序的外部形式就可以维护法治，这种信念是对维护法治的最大威胁。我并不怀疑，毋宁说我甚至是愿意强调指出的一点是：对法治的信仰和对司法形式的恪守，二者是相辅相成的。缺其中之一，另一个就不可能是有效的。但是今天受到威胁的主要是前者；而且，那种以为只要小心翼翼地恪守司法形式就能维护住法治的幻想，正是造成这一威胁的主要原因之一。“在司法程序的形式与规则无法自然而然地立足的地方，靠输入这些形式与规则是拯救不了社会的。”[34]在没有进行司法裁判的根本条件的地方使用一些司法形式上的点缀，或是给法官们权力去决定一些不可能靠执行规则来决定的问题，这样的做法，其惟一的结果，只能是毁掉对这些点缀的尊重，哪怕是在这些点缀值得受到尊重的地方。
* * *
[1] 引自约翰·塞尔顿“1627—1628年有关臣民自由的国会发言记录”，原载霍威尔编《国事审判案大全》（T.B.Howell，A Complete Collection of state Trials[London，1816]），第3章，第170页。
[2] 有关法治的含义何在，近年来的讨论文献甚多，我们在此只能列举其中最有意义的一些：艾伦：《法律与秩序》（C.K.Allen，Law and Orders[London，1945]）；巴克：“法治”（Ernest Barker，“The Rule of Law”，Political Quarterly，Vol.I[1914]），重印于他的《教会、国家与研究》（Church，State and Study[London，1930]）；贝洛特著“法治”（H.H.L.Bellot，“The Rule of Law”，Quarterly Review，Vol.CCXLVI[1926]）；科林伍德著《新利维坦》（R.G.Collingwood，The new Leviathan[Oxford：Oxford University Press，1942]），第39章；狄金森：《美国的行政司法及法律的最高地位》（John Dickinson，Administration qustice and the Supremacy of Law in the United States[Cambridge：Harvard University Press，1927]）；弗里德利希：《宪政政治与民主》（C.J.Friedrich，Constitutional Government and Democracy[Boston 1941]）；古德诺著《政治与行政》（Frank J.Goodnow，Politics and Administration[New York，1900]）；霍尔孔伯著《现代共同体的基础》（A.N.Holcombe，The Foundations of the Modern Commonwealth[New York，1923]），第11章；琼斯著“法治与福利国家”（Harry W.Jones，“The Rule of Law and the Welfare State”，Columbia Law Review，Vol.LVIII[1958]）；李普曼著《对良好社会原则探索》（Walter Lippmann，An Inquiry into the Principles of the Good Society[Boston，1937]）；勒顿的“法治或人治”（H.H.Lurton，“A Government of Law or a Government of Men”，North American Review，Vol.CXCIII[1911]）；麦基尔维恩著“法治”（C.H.McIlwain，“Government by Law”，Foreign Affairs，Vol.XIV[1936]），重印于他的《宪政与变动中的世界》（Constitutionalism and the Changing World[Cambridge：Cambridge University Press，1939]）；诺曼著《民主国家与集权国家》（F.L.Neumann，The Democratic and the Authoritarian State[Glencoe，Ill.，1957]）；潘诺克著《行政与法治》（J.R.Pennock，Administration and the Rule of Law[New York，1941]）；庞德：“法治”（Roscoe Pound，“Rule of Law”，E.S.S.，Vol，XIII[1934]）及他的“法治与现代社会福利国家”（“The Rule of Law and the Modern Social Welfare State”，Vanderbilt Law Review，Vol，XII[1953]）；威尔逊著《现代政治诸要素》（F.G.Wilson，The Elements of Modern Politics[New York，1936]）；又参见《法治：保守的伦敦律师公会与工会协会进行的研究》（Rule of Law：A Study by the Inns of Court Conservative and Unionist Society[London：Conservative Political Centre，1955]）。
勒鲁阿著《法律：有关民主之中的权威的理论的论文》（M.Leroy，La Loi：Essai Sur La théorie de l'autorité dans la démocratie[Paris，1908]）；皮科著“建筑在法律之上的国家及刑法”（A.Picot，“L'Etat fondé Sur le droit et le droit pénal”，Actes de la Société Suisse de Furistes[Basel，1944]）；瓦林著《个人主义与法律》（L' Individualisme et le droit[Paris，1949]）。
卡尔·施密特在希特勒统治时期的言行虽然不好，但是这仍然改变不了一个事实，就是在有关这个问题的现代德国著作当中，他的著作仍是属于最有见识最有眼光的著作之列的；尤其是请参见他的《宪法学》（Verfassungslehre[Munich，1929]）及《宪法之保卫者》（Der Hütcr der Vcrfassung[Tubingen，1931]）。很能说明纳粹执政前人们的思想状况的同样重要的作品有赫勒的《法治国家，还是独裁？》（H.Heller，Rechtsstaat Oder Diktatur？[Tübingen，1930]）与《政治学》（Staatslehre[Leiden，1934]）；还有达尔姆什铁特的《法治国家有效性的界限》（F.Darmstüdter，Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaates[Heidelberg，1930]）与《法治国家还是威权国家？》（Rechtsstaat Oder Machtstaat？[Berlin，1932]）。参见哈洛韦尔的《自由主义作为一种意识形态的没落》（John H.Hallowell，The Decline of Liberalism as an Ideology[Berkeley，University of California Press，1943]）。至于战后德国的有关文献，特别请参见伯姆的“自由秩序与社会问题”（F.Böhm，“Freiheitsordnung und Soziale Frage”，in Grundsatzfragen der Wirtschaftsordnung[“Writschaftswissenschaftliche Abhandlungen”，Vol，Ⅱ（Berlin，1954]）；门格尔著《波恩基本法中的社会法治国家概念》（C.F.Menger，Der Begriff des Sozialen Rechtsstaates im Bonner Grundgesetz[Tübingen，1953]）；朗格著《作为刑法最新发展的中心概念的法治国家》（R.Lange，Der Rechtsstaat als Zentral Begriff der neuesten Strafrechtsentwicklung[Tübingen，1952]）；万德斯列普编的《法、国家、经济》（Recht，Staat，Wirtschaft，ed.H.Wandersleb[4 Vols；Stuttgart and Cologne，1949—53]）；以及马尔齐奇的《从法律国家到法官国家》（R.Marcic，Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat[Vienna，1957]）。
主要就民主与“法治国家”彼此相互关系而言，瑞士在这个领域的大量著作具有特别的重要性，这些著作大都受到弗莱纳（F.Fleiner）及其弟子及衣钵传人贾科梅蒂（Z.Giacometti）的影响。肇端的著作，是弗莱纳的《瑞士联邦国家法》（Schweizerisches Bundesstaatsrecht[Tübingen，1923；new ed.by Z.Giacometti，1949]）和他的《德国行政法的体制》（Institntionen des deutschen Verwaltungsrechts[8th ed.；Tübingen，1928]）；还参见他的《瑞士联邦法院的宪法管辖权》（Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichtes[Zurich，1953]）特别是克基（W.Kägi）的贡献；波依姆林的《法制国家民主制》（R.Bäumlin，Die rechtsstaatliche Demokratie[Zurich，1954]）；格罗斯曼著《美国与瑞士宪法管辖权的政治意识形态上与法律意识形态上的根据》（R.H.Grossmann，Die staats und rechtsidelogischen Grundlagen der Verfassungsgerichtsbarkeit in den U.S.A und der Schweiz[Zurich，1948]）；克基著《作为国家根本法律秩序的宪法》（W.Kägi，Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates[Zurich，1945]）；以及若干作者所著的《瑞士法律中的公民自由》（Die Freiheit des Bürgers im Schweizerischen Recht[Zurich，1948]）。
又参见波拉克的《法治国家的秩序》（C.H.F.Polak，Ordning en Rechtsstaat[Zwolle，1951]）；列加斯·伊·拉坎布拉：“法治国家”（“L.Lagaz y Lacambra，El Estado de Derecho”，Revista de administracióll pública，Vol.VI[1951]）；巴塔利亚著“伦理国家与法治国家”（F.Battaglia，“Statoetico e stato di diritto”，Rivista internazionale d；filosofia di diritto，Vol.XII[1937]）；以及国际法学家委员会《1955年雅典国际法学家大会报告》（International Congress of qurists，Athens 1955[The ltague，1956]）。
[3] 对一个真正的自由主义制度之基本原则、最近的一个明确表述，是由诺依曼在上面提到的著作中第31页中作出的：“自由主义最重要的而且也许是最有决定意义的要求就是：对于保留给个人的权利，是不能允许根据个别性的法律来干预，而只能根据一般性的法律方得干预”；同书第166页：“因此，自由主义的法律传统，是基于一个十分简单的提法：国家对个人权利的干预，惟有当国家能援引某一部对无限多的未来个案具有约束力的一般性法律来证明其主张之时，方得行之；这就排除了立法上的追溯既往，而且要求立法职能同司法职能分离。”随着法律实证主义的兴起，现在在强调重点上出现这样一个骤然看来微不足道的转移，从而使这一学说变得不起作用，如果我们将19世纪后期的两个各具特色的说法加以对比，这一个转移就可以看得很清楚。埃斯曼（A.Esmain）在《法国及比较宪法要认》（Elénents de droit Constitutionnel francais et Comparé[1896][Tth ed.rev.by H.Nézard Paris，1921，I，22]）第1卷第22页中，认为自由的本质在于以“一些固定的；事先已知的而在当前这个个案中规定统治者应如何作出决定的规则”，来对权威实行限制（重点是我加的）。但是，耶利涅克（G.Jellinek）则在《主观的公共权利体系》（System der Subjektiven öffentlichen Rechte[Freiburg，1892]中却说：“任何自由都是不受非法强制的自由。”按照前一种说法，惟有法律所要求的强制，才是可以容许的，而按照后种说法，则凡是法律所不禁止的强制，都是可以容许的！
[4] 施托尔著《法治国家的思想与私法学说》（H.Stoll，“Rechtsstaatsidee und Privatrechtslehre”，Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts，LXXXVI[1926]），特别是第193—204页。
[5] 参见弗兰西斯·培根的一段话：“由于一个至高无上的绝对权力是不会自行结束的，因此，一个就其本性而言可以撤换的权力，也不可能被固定下来。”（转引自麦基尔维恩的《英国上议院法庭》[C.H.McIlwain，The High Court of Parliament（New Haven，Yale University Press，1910）]）
[6] 参见耶利涅克著《国与国条约的法律性质》（G.Jellinek，Die rechtliche Natur der Staatenverträge[Vienna，1880]）第3页，及凯尔森的《国家法学的主要问题（Hans Kelsen，Hauptprobleme der Staatsrechtslehre[Tübingen，1911]）第50页及其后；参见温克勒的《法学原理》第5册（B.Kinkier，Principiorum juris libri V[Leipzig，1650]）：“在一切判例中，没有什么能比原则本身更不能用法律明文规定的了。”
[7] 参见弗莱纳的《作为瑞士民主制的建设性力量的传统、教理、发展》（F.Fleiner，Tradition，Dogma，Entwicklung als aufbauende Kräfte der Schweizerischen Demokratie[Zurich，1933]），重印于其《文章及讲演选集》（Ausgewählte Schriften und Reden[Zurich，1941]）；以及狄骥著《宪法学论》（L.Duguit，Traité de droit Constitutionnel[2d ed.；Paris，1921]）第408页。
[8] 罗宾斯似乎正是在这一点上有了误解，所以他在《自由与秩序》（载于《经济与公共政策》[Economics and Public Policy，Brookings Lectures，1954Washington，D.C，1955p.153]）一文中担心，主张“政府过于局限在执行已知的法律范围之内这样一种观念，排除了必然导致政府职能受到歪曲的政府在主动权与量裁权方面的职能”，就会使我们的论点过分简单化，并使之变得可笑。
[9] 参见格雷塞的“法无明文规定者不为罪”（S.Glaser，“Nullum Crimen sinelege”，gournal of Comparative Legislation and International law，3d Ser.，Vol.XXIV[1942]）；格兰特：“法无明文规定者不罚”（“Nulla Poena Sine lege”，Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung，Vol.I.[Berlin，1929]）；霍尔著“法无明文规定者不罚”（“Nulla Poena sine lege”，Yale law Journal，Vol.XLVII[1937—38]）；德·拉·莫朗迪埃尔：《论法无明文规定者不罚规则》（De la Morandière，De la règle nulla Poena Sine Lege[Paris，1910]）；绍特连德著《“法无明文规定者不罚”一语的历史发展》（A.Schottlander，Die geschichtliche Entwicklung des Satzes：Nulla Poena Sine Lege[Strafrechtliche Abhandlungen，Vol.CXXXII（Breslau，1911]）；以及贾基著“刑法无事先明文规定者不为罪？原则在寺院法中的先例”（O.Giacchi，“Precedenti canonistici del principlo‘Nullum crimen sine proevia lege penali’”，Studi in onore di F.Scaduto，Vol.Ⅰ[Milan，1936]）。关于作为法治的首要条件这一原则的地位，参见戴雪的《宪法》（A.Dicey，Constitution）第187页。
[10] 特别请参见施密特的《威玛宪法所规定的法官独立、法律面前人人平等及对私有财产的保障》（Carl Schmitt，Unabhängigkeit der Richter，Gleichheit vor dem Gestz und Gewährleistung des nach der Weimarer Werfassung[Berlin，1926]），及《宪法教程》（Verfassungslehre）。
[11] 关于这一区别，参见拉班德的《德意志帝国国家法》（Staatsrecht des deutschen Reiches[5th ed.，Tübingen，1911—14]）第2卷，第54—56页；谢利希曼：《法律概念的实体与形式意义》（Der Begriff des Gesetz im materiellen und formellen Sinn[Berlin，1886]）；亨内尔著《德国国家法之研究》（A.Haenel，Studien zum deutschen Staatsrechte）第2卷：《形式与实体意义上的法律》（Gesetz im formellen und materiellen Sinne[Leipzig，1888]）；狄骥（Duguit）前述著作；以及马尔贝尔格的《法律：普遍意志的表示》（R.Carré de Malberg，La Loi：Expression de la volonté générale[Paris，1931]）。
在这方面，十分重要的，还有美国宪法方面的若干案例，其中只能在此举出两个。最著名的一段话也许就是法官马修（Mathew）在《乌尔塔多诉加利福尼亚州案》（Hurtado V.California 110 us）第535页中说的：“并非任何采取了立法形式的行动都是法律。法律并不仅仅是作为权力行为而推行的意志。法律不应该是对某一特定的人或某一特定场合的某一特殊规则，用韦伯斯特先生在其为人所熟知的定义中所用的语言来说，而是一般性的法律，这法律先聆听然后才判罪，它依靠调查来办案，必须经过审讯后才作出判决，因此，‘任何一个公民都必然得到对社会起支配作用的普遍性规则对自己的生命、自由、财产与豁免的保护’，这就排除了种种对罪犯的权利剥夺行为、刑罚法案、没收财产行为、推翻判决的行为及直接将某人财产转与他人的行为、立法判决与命令以及其他类似的特指的、局部的、专断的以立法形式行使权力的行为，因为这些行为都未经应有的法律程序。专断的权力，实施损害个人及其公民的财产的法令，这样的权力并不是法律，无论它是表现的一个君主个人的法令或是表现为一个非个人的群体的法令。我国宪法对各州政府与联邦政府的行为的限制，对于维护公权与私权都是至关重要的，不管我们的这些政治体制有多大或多小的代表性。通过司法程序来实行这些限制，这是自治的群体用以保护个人与少数人的权利的一个办法，既可以防止多数的权势，又可防止公务人员超越合法权力的界限而施暴，即使他们是以政府的名义行事并且动用政府的力量。”参见更近期的一段话，在“州诉波洛夫案”，《奥勒冈报告》第138集（State V.Boloff，Oregon Reports 138[1932]）第611页：“一个立法法案会为一切人创造出一个规则：它不是对某个个人的命令或指挥；它是持久性的，不是临时性的。法律是普遍应用的；它不是针对某一特定个人并涉及这一特定个人的突如其来的一个命令。”
[12] 参见白哲特的《英国宪法》，载其《著作集》（W.Bagehot，The English Constitution[1867]，Works）第5章，第255—256页：“真的，很大部分立法，如果用法学的语言来说，根本就不是立法。一部法律，是适用于许多个案的一般性指令。而那些充斥着法令全集并使各个国会委员会为之疲于奔命的‘特别法案’，却只适用于一个案例。这些法案不规定凡是铁路就应如何铺设的规则，而是规定某某铁路应从这一地点铺设到那一地点，对任何其他事务却丝毫不起作用。”时至今日，这一趋势已经发展到这样的地步，使得一位著名的英国法官不得不提出问题：“我们是否已经到了这样的时候以致要给成文法另定一名称，而不称之为‘法律’？也许可以称之为准法律；甚至可以称之为次法律”。见拉德克利夫爵士的《法律与民主国家》（Lord Radcliffe，Law and the Democratic state Holdsworty Lecture[Birmingharn：University of Birwingham，1955]）第4页。又参见雅莱斯著《人与国家》（H.Jahrreiss，Mensch und staat[Cologne，1957]）第15页：“我们本应好好想一想，今后‘法律’这个备受尊崇的名称，是否只应该适用于这样的一些准则，是否只能以刑罚的威胁来支持这样的一些准则，也就是，那些对任何人都能成为‘法律’的准则。这样的准则，惟有这样的准则，才是‘法律’！其他一切别的规章——例如对这些真正的法律的技术细节补充，或是只具有昙花一现性质的单独规定——应该另外分出来，冠以另外一个名称，例如称为‘规定’之类，而且只能规定一些非刑法性质的制裁，哪怕这些规定是同立法机关决定的。”
[13] 假如一方面英国下议院成功地争取到了对支出的独有监督权，因而也就实际上控制了行政机关，而同时，上议院则成功地取得制定一般性法律，包括关于在什么条件下可以对个人征税的原则的独有权力，假定发生这样的情况，情况的发展将会如何，对这个问题进行推测，是十分有趣的。这两个立法机关依此原则进行权限划分的做法，是从未试行过的，不过很值得考虑。
[14] 参见韦德的“法律确定性之概念”（H.W.Wade，“The Concept of Legal Certainty”，Modern Law Reiew，Vol.IV[1941]）；雅莱斯著《可算性与法》（H.Jahrreis，Berechenbarkeit und Recht[Leipzig，1927]）；恩姆格著《安全与公正》（C.A.Emge，Sicherheit und Gerechtigkeit[Abhandlungen der Preussischen Akademie der Wissenschaften Phil-hist.klasse，No.9（1940）]）；以及鲁比埃著《法学概论》（P.Roubier，Théorie générale du droit[Paris，1946]），特别是第269页及其后。
[15] 参见菲利浦斯的“法治”（G.Phillips，“The Rule of Law”，Journal of Comparative Legislation，Vol.XVI[1934]），以及其中引用的文献。但又参见孟德斯鸠著《论法的精神》（Montesquieu，Spirit of the Laws）第6章第2节，以及韦伯著《经济与社会中的法律）（Max Weber，Law in Economy and Society，ed.M.Rheinstein[Cambridge Harvard University Press，1954]）；还有诺伊曼前引书，第40页。
[16] 很奇怪的是，那些强调法律的不确定性的人们，却同时最经常主张法律科学的惟一目的在于能对司法裁判的结果作出预言。假如法律果真像这些作者所称的那样不确定，那么，照他们自己的说法，任何法律科学都不会存在了。
[17] 参见庞德的“为什么是法律日？”（Roscoe Pound，“Why Law Day”，Harvard Law School Bulletin，No.3[1958年12月]）第4页：“法律的命根子和最颠扑不破的要素，就是依据原则，即推理的出发点，而不是依据规则。原则是相对保持不变或是沿着不变的方向发展的。规则却是比较短命的。规则并不发展，而是被别的规则所废除或取代。”
[18] 参见李维的《法律推理入门》（E.H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning[Chicago，University of Chicago Press，1949]）。
[19] 参见布吕内的《法国法律中的平等原则》（R.Brunet，Le Prìncipe d’égalité on droit francais[Paris，1910]）；吕默林：《法律面前人人平等》（M.Rümelim，Die Gleichheit vor dem Gesetz[Tübingen，1928]）；迈因策著《法律面前人人平等、公平与法》（O.Mainzer，Gleichhei Vor dem Gesetz，Gerechtigkeit und Recht[Berlin，1929]）；考夫曼与纳维亚斯基著《德国宪法第109条所指的法律面前人人平等》（E.Kaufmann and H.Nawiasky，Die Gleichheit Vor dem Gesetz im Sinne des Art.109 der Reichsver fassung[Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehre，No.33（Berlin，1927）]）；莱布霍尔茨：《法律面前人人平等》（G.Leibholz，Die Gleichheit vor dem Gesetz[Berlin，1925]）；内夫：《平等与公平》（Hans Nef，Gleichheit und Gerechtigkit[Zurich，1941]）；伊普森：“平等”（H.P.Ipsen，“Gleichheit”，Die Grundrechte，ed.F.L.Neumann、H.C.Nipperdey，and U.Scheuner Vol.Ⅱ[Berlin，1954]），以及约伦纳著《法律面前人人平等》（E.L.Llorens，La Igualdad ante la Ley[Murcia，1934]）。
[20] 对一个一视同仁的规则，是可以通过一些以一般性的措词来表述的规定来钻空子的，人们可以从另一个领域得到一个说明这一点的好例证（这是由哈伯勒在其《国际贸易理论》[G.Haberler，The Theory of International Trade（London，1936）]第339页中举出的），那就是德国1902年（到1936年时仍有效）的关税税率，它为了避开最惠国待遇的义务，规定了一种特殊的税率，专门针对“在海拔至少300米之处养育并每年夏季至少有一个月在高度至少为八百米之处度过的棕色或有斑点的母牛。”
[21] 参见瑞士联邦宪法第4条：“立法者作出的区分，必须有事实根据地加以说明，亦即要以根据事实的本性作出的有理而决定性的考虑为基础，以便于惟有通过这些区分方可使立法者能恪守有关的生活关系的内在目的与内在秩序。”
[22] 狄骥著《宪法课本》（L.Duguit，Mannel de droit Constitutionnel[3d ed；Paris，1918]）第96页。
[23] 在这里，如果提出一个问题，即大陆法系赋予“公法”和“私法”的独特属性，是否符合盎格鲁-撒克逊人心目中的自由法律之下的，那就离题太远了。尽管这样的分类，对于某些用途来说是有用的，但这样的分类，还是起了推波助澜的作用，使那些对个人与国家的关系加以规范的法律，具有了同那些对个人与个人之间的关系加以规范的法律不一样的性质，但是法治的本质似乎是：在两个领域中，这一性质本应是相同的。
[24] 参见霍尔兹沃斯在《法学季评》（Law Quarterly Review）第4卷[1939年]中对戴雪著《宪法》一书第9版的评论，这个评论包含了英格兰最新的有关法治的传统概念的权威性阐述。它值得长篇抄引，但我们在这里只转录其中的一段：“法治今天同以往一样仍是一个宝贵的原则。因为它意味着法院可以监督，使得官员们、由受政府委托的人组成的官方机构，其权力不会被超越，不会被滥用，使得公民的权力由已颁布和尚未颁布的法律来确定。一旦法院的管辖权被排除，一旦官员们和由人组成的官方机构得到纯粹的行政裁量权，法治就会被废除。如果这些官员或官方机构所得到的是司法的或准司法的裁量权，那么，虽然使法治得以实行的机器不是法院的机器，但法治并不会被废除。”又参见范德比尔特著《分权主义及其目前的意义》（A.T.Vanderbilt，The Doctrine of the Separation of Powers and Its Present-Day Significance[Omaha：University of Nebraska Press，1953]）。
[25] 参见卡尔的《授权立法》（C.T.Carr，Delegated Legislation[Cambridge：Cambridge University Press，1921]）；艾伦（Allen）前引书；以及收在《德国国家中立法权力的授权》（Die übertragung rechtssetzender Gewalt im Reichsstaat[Frankfort，1952]）一书中各种人物对比的研究。
[26] 戴雪著“英格兰行政法的发展”（A.V.Dicey，“The Development of Administrative Law in England”，Law Quarterly Review XXXI[1915]，150.）。
[27] 参见米琴斯的《官僚政治》（L.von Mises，Bureaucracy[New Haven：Yale University Press，1944]）。
[28] 参见弗罗因德的《对人与财产行使的行政权力》（E.Freund，Administrative Powers over Persons and Property[Chicago：University of Chicago Press，1928]）第71页及其后；福克斯著“英美行政法理论中的概念与政策”（R.F.Fuchs，“Concepts and Policies in Anglo-American Administrative Law Theory”，Yale Law Journal，Vol.XLVII[1938]）；库珀著“行政司法及酌情量裁权的作用”（R.M.Cooper，“Administrative Justice and the Role of Discretion”，Yale Law Journal，Vol.XLII[1938]；科恩著“规则同酌情量裁权之对照”（M.R.Cohen，“Rule versus Discretion”，Journal of Philosophy，Vol.XII[1914]），重印于《法律与社会秩序》（Law and Social Order[New York，1933]）；马克斯著“比较行政法：有关对酌情量裁权的审核的刍论”（F.Morstein Marx，“Comparative Administrative Law：A Note on Review of Discretion”，University of Pennsylvania Law Review，Vol.LXXVII[1938—1939]）；特里夫斯著“行政酌情量裁权及司法监督”（G.E.Treves，“Administrative Discretion and Judicial Control”，Modern law Review，Vol.X[1947]）；劳恩著《酌情量裁权及其界限》（R.Von Laun，Das freie Ermessen und seine Grenzen[Leipzig and Vienna，1910]）；厄特曼著《公民自由与酌情量裁权》（P.Oertmann，Die staatsbürgerliche Freiheit und das freie Ermessen[Gehe Stiftung，Vol，IV][Leipzig，1912]）；特茨纳：《行政机关的酌情量裁权》（F.Tezner，Das freie Ermessen der Verwaltungsbehörden[Vienna，1924]）；门格尔著《行政法的法律保障制度》（C.F.Menger，System des Verwaltungs rechtlichen Rechtsschutzes[Tübingen，1954]）。
[29] 参见博登海默（E.Bodenheimer）在《法理学》（Jurisprudence[New York and london，1940]）第95页中讨论法律与行政的关系时所表达的十分有启发意义的见解：“法律所关心的主要是权利，而行政所关心的主要是结果。法律所导致的是自由与安全，而行政则促进效率与迅速的决定。”
[30] 关于这一点，参见劳埃德的《公共政策》（D.Lloyd，Public Policy[London，1953]）；以及托特森的《英国法律中的公共政策观点》（H.H.Todsen，Der Gesichtspunkt der public policy im englischen Recht[Hamburg，1937]）。
[31] 参见贾科梅蒂的《编纂自由法典所需的自由权利目录》（Z.Giacommetti，Die Freitheitrechtskatalog als kodifikation der Freiheit[Zurich，1955]）；又参见奥利乌的《宪法学概要》（M.Hauriou，Précis de droit Constitutionel[2d ed；Paris，1929]）第625页，及巴塔利亚著《各个权利宪章》（F.Battaglia，Le Carte dei diritti[2d ed，；Florence，1946]）。
[32] 如果要看一个有关正在等待着我们的种种可怖现象的绝不是太悲观的描述，请参见赫胥黎的《美丽的新世界》（Aldous Huxley，Brave New World[London，1932]）及《重访美丽的新世界》（Brave New World Revisited[London，1958]）；另外还有一部著作更令人胆寒，因为它的本意并非提出警告，而只是陈述一个“科学的”理想，这本著作就是斯金纳的《沃尔簦第二》（B.F.Skinner，Walden Two[New York，1948]）。
[33] 参见范德比尔特的“程序对保护自由的作用”（A.T.Vanderbilt，“The Role of Procedure in the Protection of Freedom”，Conference on Freedom and Law[University of Chicago Law School Conference Series，Vol.XIII1953]）；又见法官弗兰克福特先生常常引用的一句话：“自由的历史主要是对程序性的保障加以遵守的历史。”（McNabb V.，United States，318 U.S.332，347[1943]）
[34] 拉德克利夫爵士著《法律与民主国家》，本章前面注11也引用过。关于美国的情况，参见麦克洛斯基的重要文章“美国政治思想与政治学研究”，载《美国政治学评论》（R.G.McCloskey，“American Political Thought and the Study of Politics”，American Political Science Review，Vol.LI[1957]），尤其是其中第126页中的一段话，认为美国的法院表现出“一种对程序上的细微末节无孔不入的关心，而同时对实质上压制自由的做法则大大方方地予以容忍……美国人对程序方面的权利的关心，比对实质上的自由的关心更为深入，更为持久执着。的确，从到目前的进展情况看，不受阻挠地去思想、言论与行动，在这种显而易见的意义上的自由，在美国政治价值观的轻重缓急排队中，并不占有十分受优遇的地位。”不过，对于这种危险，人们似乎越来越有所觉察，这明显地表现在凯斯·卢卡斯著《关于有困难者的决策：对行政机关在公共救济中的反应能力的研究》（Allan Keith-Lucas，Decisions about People in Need：A Study of Administrative Responsiveness in Public Assistance[Chapel Hill：University of North Carolina Press，1957]）一书第156页：“单单依靠程序来产生正义，是现代自由主义的谬论。正是它使得像希特勒政权之类的极权主义政体有可能得到合法性。”