如果一种不明确的普遍幸福是交给一个最高权力去自行裁断的，而这个普遍幸福又是这个最高权力的目标，那么，这个最高权力还会有什么明确的限度呢？无论王公诸侯成为人民的暴君的危险多么大，他们是否应成为人民的父母呢？[1]
——G.H.冯·贝尔格
1.在欧洲大陆的大多数国家，200年的专制统治，到了18世纪中叶，就已经将自由的传统摧毁净尽。尽管有一些早期的思想传了下来，并且由自然法的理论家们加以发展，但是，重新振兴的主要推动力，却是从英吉利海峡的对岸过来的。然而，这个新的运动成长的时候，它所遇到的情况，同当时美国的情况或是一百年前英国的情况，却大不相同。
这个新的因素就是：专制制度建立起了一套强大的、中央集权的行政机器，有一批成了人民的主要统治者的专职行政人员。这个官僚集团，对于人民的福利及需要，其关心注意的程度，是盎格鲁-撒克逊世界那种有限政府的体制所不可能达到的，而且人们也没有指望它这样做。这样，就在这个运动的早期，欧洲大陆的自由主义者所不得不面对的问题，是英国和美国直到很久之后才出现的问题，而且这些问题后来又是逐步出现的，所以很少有机会为人们有系统地进行讨论。
那个反对专擅权力的运动，它的大目标，从一开头起，就是要建立法治。把依法执政当作自由之真谛的人们，不单单包括了那些为英国式的体制作诠释的人——其中主要的就是孟德斯鸠；甚至连那成了另一个相反的传统的鼻祖的卢梭，也觉得“政治领域中的一大问题，我比之为在几何学中计算一个圆的面积的问题，就是要如何去找一个将法律置于人之上的政府形式”。[2]他那种模棱两可的“一般意志”概念，也曾导致对法治思想的一些重要的探讨。这个意志之所以应该是一般性的，并不单单是说它是所有人的意志，而且也指这是一个意图：“当我说法律的对象总是一般之时，我的意思是说，法律对臣民是从总体上考虑的，对行为是从抽象方面考虑的，从来不针对某一个别的人或某一具体的行为。
举个例说，一部法律可以规定，应该有一些特权，但这部法律不应该指名点出是哪些人应该享受这些特权：法律可以造成不同的公民阶级，甚至可以规定应具备怎么样的资格才可以跻身于每一个阶级之中，但它不能指名规定张三李四应被接纳；法律可以建立一个世袭制的王室政府，但它不能挑选由谁当国王，也不能指名道姓地指定一个王室家族；总而言之，任何事情，只要牵涉到有名有姓的个人，就不属立法权威的范围之内。”[3]
2.因此，1789年的法国大革命，用历史学家米莱的话来说，也就作为“法律的降临”（L'avenement de la loi）[4]而受到了普遍的欢迎。正如戴雪后来所写的：“巴士底狱是无法无天的权力的外部有形的象征。人们觉得，而且是正确地觉得，它的陷落为欧洲的其余各地宣告了早已存在于英国的那种法治的来临。”[5]有名的“人权与公民权利宣言”，对各种个人权利作出了保障并肯定了分权原则，将此作为任何宪法的精华部分，其目的是在于要建立严格的法律统治。[6]初期进行的制宪的尝试，充满了辛苦的而往往是学究式的努力，要将依法施政的各个基本思想表述出来。[7]
无论法国大革命就其根源来说是多么受法治理想所启发，[8]然而，这场革命是否真正推动了法治的发展，那是大有疑问的。主权在民的理想，同法治的理想，同时取得了胜利，但这一来却使法治的思想退居幕后了。另一些难以同法治思想调和的追求纷纷兴起。[9]也许任何一场暴力革命都不会增加对法律的尊重。拉法耶特可以呼吁“由法律来统治”，反对“由俱乐部来统治”，但他这样呼吁，也属枉然。对于“革命精神”的总的作用，也许描写的最为淋漓尽致的，就是法国民法典的主要起草人在向立法机关提交该法典时说的一段话：“这种炽热的决心，要横暴地为一个革命目标而牺牲一切权利，除了国家利益的要求这个模糊不清的、可变的概念之外，不承认任何别的考虑”。[10]
法国大革命原先是朝着加强个人自由的方向努力的，但努力却失败了，造成如此失败的决定性因素，就是这场革命造成了一个信念，以为既然一切权力都已经到了人民手中，那么一切防止这一权力被滥用的保障，就都成为不必要了。当时以为，民主的来临，会自动地对权力的专擅使用加以防止。然而，人民选出的代表们很快就表现出，他们更为热衷追求的是行政机关应当充分地为他们的目的效劳，而不是个人应当受到保护，不受行政机关权力的侵害。尽管法国大革命在许多方面是受到美国革命所启发的，但是它从未取得美国革命的主要结果，即一部对立法机关的权力施加限制的宪法。[11]更有甚者，法国大革命开始以来，法律面前人人平等的各项基本原则，就受到了那些要求“事实上的平等”（égalité de fait）而不要“法律上的平等”（égalité de droit）的现代社会主义先驱们提出的新要求的威胁。
3.法国大革命自始至终从未触及惟一一件事物，那就是行政当局的权力。正如托克维尔一针见血地指出的，[12]它历经后来数十年的风云变幻而原封不动。实际上，在法国已为人们所接受的分权原则，由于被走极端地加以解释，反而对加强行政系统的权力起了推波助澜的作用。它被广泛地利用来保护行政当局免受法院的任何干预，这就对国家的权力起了加强而不是加以限制的作用。
继大革命之后建立的拿破仑政权，对于如何加强行政机关的效率与权力，比之对于如何保障个人的自由，当然更为关心。曾在七月王朝那短促的时期当中成为口号的“法律下自由”的主张，要同当时的大趋势对抗，只能是举步维艰了。[13]共和国没有遇到有多少机会去采取任何有系统的行动来保护个人不受行政当局专擅权力的侵害。实际上，在很大程度上正是19世纪很大部分时间当中法国的状况，使得“行政法”一直在盎格鲁-撒克逊世界中声名狼藉。
不错，在行政机器内部，逐渐演化出一个新的权力，它越来越担负起了对行政机关的酌情裁量权加以限制的作用。行政法院（Conseil d'Etat）原来创立时，仅仅是为了保证立法机关的意图能得到忠实的执行，但是到了现代，正像盎格鲁-撒克逊学者们不久以前有点惊讶地发现的那样，[14]它现在给予公民以保护，使他不受行政当局酌情裁量行为的侵犯，其保护之周到，比当代英国所能做到的更有过之而无不及。法国的这些事态发展，比德国在同一时间内发生的类似的演变，更为引人注目得多。在德国，君主制种种体制的继续维持，使得人们从来都不会天真地相信民主监督会自动产生效果，因此，问题就被模糊起来了。这样，对问题的有系统的讨论，产生了一种对行政系统加以监督的精心阐述的理论，这个理论，虽然其实际上的政治影响为时很短，但是对欧洲大陆的法学思想却起了深远的影响。[15]也正是主要同这种德国方式的法治相对立，才发展出了一些新的法学理论，这些理论从此就征服了世界，并在德国之外挖了法治的墙角，有鉴于此，对这件事多了解一些，是十分要紧的。
4.由于普鲁士在19世纪名声不好，所以当读者发现德国的以法施政运动是发端于普鲁士之时，可能会大吃一惊。[16]然而，在某些方面，18世纪的开明专制在普鲁士那里也是惊人地时髦的——如果就法律与行政原则而言，这种开明专制简直可以说是自由主义的。腓特烈二世将自己说成是国家的第一名仆役，这句话决不是毫无意义的。[17]这一主要地来自那些杰出的自然法理论者而又部分地来自西方渊源的传统，到了18世纪末叶，又由于哲学家康德的道德与法律理论的影响，而大大得到了加强。
德国的作者们通常在阐述那导向“法治国家”（Rechtsstaat）的运动如何肇始时，把康德理论作为其启端。尽管这种说法也许对康德法律哲学的独创性有所夸大，[18]但是，这些无疑是因为康德赋与了这些思想以一种形式，使这些思想在德国产生了最大的影响。他们的主要建树，就是指出了一个道德的总理论，这一理论使得法治原则成为另一个更具普遍性的原则的特殊运用。他那有名的“绝对命令”，即这样的一条规则，一个人应该总是“仅仅按照那样的公理而行事，依靠它你可以同时希望它会成为普遍的法则”[19]这条规则其实就是将法治所据的基本思想扩大到伦理的一般领域。这条规则，同法治一样，仅仅提供一个单一的标准，各条具体的规则都必须符合这个标准，才能是正当的。[20]但是，由于它强调，一切规则，如果要对一个自由的个人起指导作用，就非有普遍性与抽象性不可，因此，这个观念，就在为法律的发展准备土壤中起了极为重要的作用。
这里不是对康德哲学对宪法的发展所起的影响加以充分阐述探讨的场合。[21]我们在这里只提一下年青的威廉·冯·洪堡论《政府的领域与责任》的那篇不寻常的论文，[22]这篇论文阐述康德的观点时，不但传播了“法律自由的确实性”这一经常被人使用的用语，而且这篇论文在某些方面还成了某种极端的主张的雏形；也就是说，他不仅仅将国家的全部强制性行动都局限于执行先前已公布过的普遍性规则，而且还将执行法律视为国家的惟一正当职能。这一点却不一定包含在个人自由的概念之内，因为个人自由的概念，对于国家究竟可以履行什么别的非强制性的职能这个问题，是不提出答案的。主要是由于洪堡的影响，使得日后那些鼓吹“法治国家”的人们往往将这两个不同的概念混为一谈。
5.18世纪普鲁士的种种法律发展当中，有两个发展日后变得十分重要，所以我们必须更为仔细一些加以审视。一个发展，就是腓特烈二世通过他的1751年民法典，[23]有效地创始了一个将所有法律编纂成法典的运动，这个运动扩展得很快，在1800—1810年间的几部拿破仑法典中取得了最为赫赫有名的结果。对这整个运动，必须视之为欧洲大陆上人们力图建立法治的努力的最重要的表现之一，因为它在很大程度上决定了这一法治的总性质以及当时向前发展的方向，这些发展，起码在理论上已经超过了各个实行普通法的国家所已达到的阶段。
当然拥有一部哪怕是编纂得十全十美的法典，也不能就保证法治所要求的确实性。因此，这样一部法典，并不能给根深蒂固的传统提供代替物。然而，这并不能掩盖一个事实，即法治理想同判例法制度之间，起码有一种表面上似乎不言自明的冲突。在判例法的既定制度下，由法官实际上创造法律的程度，可能并不大于在成文法制度下由法官创造法律的程度。然而，明文承认，司法权同立法权都是法的渊源，虽然这符合英国传统所依据的渐进理论，但这一承认，就产生了一种趋势，会模糊创立法律同执行法律之间的分野。普通法是以其灵活性而备受推崇的，在法治一直是公认的政治理想之时，这种灵活性的确对法治的演进起了有益的作用，然而，一旦保持自由不灭的警惕性消失了，普通法的灵活性会不会使得那些挖法治墙角的趋势所遇到的阻力减弱呢，这就是个问题了。
起码有一点是不容置疑的，那就是编纂法典的努力，导致了法治依据的某些普通性原则得到了明文的表述。这方面最重要的一件事，就是“法无明文规定者不为罪并不处刑”（“nullum Crimen，nulla Poena sine Lege”）这一原则得到了正式承认，[24]它首先载入了1787年的奥地利刑法，[25]接着又列入了法国人权宣言，此后就体现在大陆各国大多数的法典之中。
然而，18世纪的普鲁士对实现法治的最大贡献莫过于在对公共行政改进监督的领域。在法国，由于就字面上应用分权理想，结果，行政机关的行动，就不受司法监督了，而同时呢，普鲁士的发展，却采取了恰恰与之相反的方向。对19世纪自由主义运动产生了深远影响的指导理想，就是行政机关一切对公民的人身或财产行使权力的行为，都必须受到司法审核。按照这个方向作出的最为影响深远的试验，即1797年的一部只适用于普鲁士的新的东部各省但又设计要成为一个供普遍效法的典范的法律，它甚至规定，行政当局同私人公民之间的一切纷争，都要交由普通的法院来审理。[26]这就为后来80年期间有关“法治国家”的讨论提供了其中的一个主要典范。
6.正是在这个基础上，在19世纪初叶，法治国家（即Rechtsstaat）的理论构思，得到了有系统的发挥，[27]并且同宪法制度的理想一道，成了新的自由主义运动的主要宗旨。[28]也许这是由于在德国的运动刚开始时，美国的先例已经比先前在法国大革命时期更为人所熟悉与理解，但也可能这是由于德国的发展是在一个君主立宪制的框架之内进行的，而不是在一个共和国的框架之内进行的，从而不那么能使人产生幻想，以为问题可以随民主的降临而自动解决，但无论主要原因是什么，正是在德国这里，以宪法来对一切政府施加限制，尤其是以由法院来对一切政府施加限制和由法院来执行的法律对行政机关的一切活动加以限制，这一点已经成了自由主义运动的中心目标。
那个时期的德国理论家们，他们的论据有很大一部分是明确反对那个仍然在法国得到接受这一意义上的“行政司法权”的，也就是说，他们反对那些设在行政机器之内、原先旨在监督法律之执行而不是保护个人自由的准司法机构。有一个学说，用德国南部一个州的一位首席法官的话来说，它主张“凡是出了疑问，不知某些私人权利是否有充分根据，或是不知道这些权利是否受到了官方行动的侵犯，案子就应该由普通的法院来裁决”，[29]这个学说很快就不胫而走。当1848年的法兰克福议会试图为全德草拟一部宪法的时候，它在宪法中加进了一条，规定了一切“行政司法”（当时是这样理解的）必须停止，凡是侵犯私人权利的案件，都必须交由司法法院来审理。[30]
然而，原先希望德国各个州在君主立宪制方面取得的成绩会有效地使法治的理想得到实现，这个希望很快就化为泡影了。那些新制定的宪法，在这个方向上进展很少，很快就发现，虽然“宪法颁布是颁布了，法治国家宣布是宣布了，但实际上警察国家却仍旧依然故我。要保障公共法律及其个人主义的基本权利原则，由谁来充卫士呢？不是别人，正是基本法律本来要对其扩张活动范围的势头加以防止的那些行政机关。”[31]事实上，正是在其后的20年间，普鲁士获得了警察国家的美名，在普鲁士议会里，围绕“法治国家”原则，不得不进行多场的战斗，[32]问题最后如何解决，终于已见端倪。
至少在北德，那个要将审查行政机关行为是否合法的审查权交托给普通法院的理想，还保持了一段时间。这种后来通常提及时称为“司法主义”（justicialism）的[33]“法治国家”观念，不久之后就被另一种不同的观念所取而代之，提出这一不同观念的，主要是一位研究英国行政实践的学者鲁多尔夫.冯.格耐斯特（Rudolf Von Gneist）。[34]
7.主张一般的司法和对行政活动的司法监督二者应该分开，有两个彼此迥然不同的理由。尽管两个理由都对德国最终建立行政法院体系起了促成的作用，虽然这两个理由往往被混为一谈，但是，两个理由所追求的目的，是大相径庭，甚至是互不相容的，因此，应该明确区分二者。
其中一个论据，是认为有关行政行为的争议而引起的那一类问题，在法律上与事实上所要求的知识，是不能指望那些主要在私法与刑法上受过训练的普通法官会拥有的。这是一个强有力的、也许是能一锤定音的论据，然而，那些分别审理私法案件、商法案件、刑法案件等等的法院通常也是分开的，那么，审理私法争端的同审理行政争端的法院之间，何以要比那些法院分开得更厉害些，对此上述论据并不能自圆其说。只在这一点意义上，同普通法院分开的行政法院，可以同普通法院一样对政府保持独立，只一心一意实行执行，亦即执行一整套事先制订好了的规则。
但是，也可以从一个根本不同的出发点来认为有必要设立单独的行政法院，这个出发点，就是认为有关某一行政行为是否合法的争议，不能仅仅当作一个法律问题来裁判，因为这些争议总是涉及政府政策问题即办事方便与否的问题。由于这个理由而单独成立的法院，就会一贯关心政府当前的目标，因而不会是完全独立的：这些法院必须是行政机构的一部分，起码要受行政首脑的指导。它们的宗旨，与其说是为了保护个人，使他的私人领域不受政府机构的侵犯，毋宁说是为了保证这种事情的发生，不要违反了政府的意图与指示。这些法院将会是一个用以保证下级机关贯彻政府的意志（包括立法机关的意志）的机制，而不是一个对个人施加保护的手段。
而惟有已经存在一套对行政机关的行为加以指导与限制的详细法律规则，上述不同任务之间的区别才可以是泾渭分明的。而如果行政法院设立之时，表述这些规则的任务还尚待立法机关与司法机关去试图完成，那么，上述不同任务之间的分野，就必不可免会模糊起来。在这样的情况下，这些法院的必要任务之一，就会是将一些迄今为止只是行政机关内部规则的东西表述成为法律规范；但这样做起来，这些法院就会发现，要区分那些带有普遍性的内部规则和那些仅仅表达现行政策具体目标的内部规定，是十分难以做到的。
在19世纪60与70年代的德国，当时终于进行了一次尝试，要将“法治国家”这个多年被人向往的理想付诸实施，但此时，德国的情况正是上述的那样。那个曾长期得到维护的“司法主义”论据，终于被另一个论据所击败，这后一个论据主张，普通的法官，没有受过有关的专门训练，现在要将一个任务交付给他们，要他们去审理那些由于就行政行为发生争执而产生的错综复杂的问题，这是行不通的。因此，就创立了新的单独的行政法院，这些法院的本意，是要作为完全独立的法院，一心一意关心法律问题；当时还希望，天长日久，这些法院就会担负起对一切行政行为都施加严格司法监督的任务。在那些设计这一制度的人们，尤其是这个制度的“建筑师”鲁多尔夫·冯·格耐斯特看来，而且在日后大多数德国行政法学者看来，创立一个单独的行政法院体系，就似乎是为“法治国家”画龙点睛，法治这一来也就最终大功告成。[35]但其实还留下了一大堆漏洞，使得行政机关实际上可以采取专擅的决定，但这一点，大家觉得似乎只是由于当时的情况而必然造成的一点小小的、暂时的缺点而已。他们相信，要行政机关能够继续起作用，那么，就必须在一段时间内给予它以广泛的酌情裁量权，直到一批有关它的行动的明确规则制订为止。
这样，尽管在组织上，独立的行政法院的设立，似乎使得为保障法治而设计的体制安排最后告一段落，但其实最困难的任务还在后头。根深蒂固的官僚机器上面加上了一个司法监督机构，这样一种做法，惟有在制度规则的任务继续遵循整个制度原先设计时所遵循的精神进行下去的情况下，才可能是有效的。然而，事实却是，为了那法治的理想而设计的构架的完成，却同这一理想的被抛弃差不多同时发生。正当新的机制设立之时，思想潮流就发生了大逆转；以“法治国家”为其主要目标的自由主义思想，被抛弃了。正当19世纪70与80年代当中那个行政法院体系在德国各州（而且也在法国）最后成型的时候，以国家社会主义及福利国家为方向的新兴运动开始得势了。因此，很少有人们愿意实行那个有限政府的思想，而本来那些新体制之设立，就是为了通过立法手段逐渐将仍然由行政机关掌握的酌情裁量权消除掉去实现有限政府的思想。新的趋向，却反而要明文使政府这些新任务所要求的酌情裁量权免受司法审核，从而扩大这些新制度的漏洞。
这样，德国的成就，结果就是理论多，实践少。但是，它的意义是不应低估的。在自由主义思潮衰退之前，最后触及到它的，是德国人。然而是德国人最系统地探索与消化了西方的全部经验并最有意识地将其教益运用于现代行政国家的问题上。他们发展出的“法治国家”思想，是古老的法治理想的直接产物，根据那个古老的理想，主要应受限制的是一个复杂的行政机构，而不是君主或是立法机构。[36]甚至尽管他们所发展的新思想从未牢牢生根，但这些思想在某些方面也代表了一个不断的发展过程的最终阶段，而且比许多昔日的体制更为适合于我们当代的各种问题。由于职业行政官员的权力现在是对个人自由的主要威胁，在德国为了对其加以制衡而发展出来的体制，就值得受到比迄今为止更加仔细的考虑。
8.德国的发展没有得到人们多大注意，原因之一，是19世纪末叶时德国和欧洲大陆的情况显示出理论和实践之间有强烈的反差。在原则上，法治的理想早已得到公认，而且，体制上的一个重大进展，即行政法院的设立，尽管其效力略为有限，但这个做法却是对解决新问题的一个重大贡献。然而，在新试验得以发展其新的可能性的短短期间，先前的条件的某些特点并没有消失得无影无踪；而以福利国家为方向的推进，在欧洲大陆比在英国和美国开始得早得多，这种推进很快就引入了一些同依法施政的理想是很难调和的特点。
结果就是：一直到第一次世界大战前夕，欧洲大陆各国同盎格鲁-撒克逊各国的政治体制本已极为相似了，但是一个英国人或是美国人如果留心观察法国或德国的日常动态，都仍然会感到情况远远不能反映出法治。伦敦的警察同柏林的警察（这里且举一个人们常用的例子），他们的权力和行为，彼此之间的差异，几乎同从前一样的大。同早已在大陆发生的发展迹象相类似的发展迹象，虽然在西方也开始出现，但是，一个目光敏锐的美国观察者仍然可以用下面的话来描写19世纪末叶的根本差异：“的确，在某些场合，[即使在英国]一个[地方]机关的官员，也被照章授权可以制定规定。（英国的）地方政府机关和我国的卫生机构，都可提供这样的事例；但这些事例是属例外的，大多数盎格鲁-撒克逊人都觉得，这种权力，就基本性而言，是专擅的，除非绝对必要，不应扩大其范围。”[37]
正是在这种气氛中，在英国，狄赛在一部成了经典之作的作品[38]中，重新阐述了法治的传统概念，他阐述的方式，支配了日后的全部讨论，并且将这个概念同欧洲大陆的状况作了对比。但是，他所描绘的画面，是有点误导作用的。他从一个人人都接受的、无可否认的命题出发，即认为法治在欧洲大陆并未完全占统治地位，同时他又感觉到这种情况同行政强制在很大程度上不受司法审核这一事实有关系，于是他就将能否由普通法院来对行政机关的行为进行审核这一点当作自己的主要检验标准。看来他当时只知道法国的行政司法制度（而且所知也相当不全面），[39]对德国的发展基本上是不了解的。对于法国的制度，他的严厉责难在当时可能有点道理，尽管在那时候法国的行政法院（Conseild'Etat）已经开始了一个发展过程，正如一位当代的观察家所说的，这个过程，“时间久了，可能会成功地将行政当局的一切酌情裁量权……都收进司法监察的范围之内。”[40]但是他的责难，肯定不能适用于德国行政法院的那条原则；这些法院一开始就是作为独立的司法机构而设立的，宗旨正是要保障狄赛所如此热心维护的那个法治。
的确，在1885年，当戴雪发表他那有名的《宪法学研究入门讲义》（Lectures Introductory to the study of the Law of the Constitution）的时候，德国的那些行政法院才刚刚见眉目，法国的那个体系也刚采取了最终确定的形式没多久。然而，戴雪的“根本错误”，“根本到使人难以理解和原谅一个像他这样鼎鼎大名的作者竟会如此”，[41]这个错误引起了极为不幸的后果。单独设立行政法院的这个主张本身——甚至“行政法”这个用语——在英国（在较小的程度上也在美国）竟被看作是对法治的否定。这样，戴雪的本意原来是要为他所理解的那种法治争个公道，但实际上他却堵死了一种本来可以为维护法治提供最好的机会的事态发展。他并没有能够制止盎格鲁-撒克逊世界发展出一套同大陆已有的行政机器相类似的机器。但是他的确极大地妨碍了或是拖延了那些能够使新的官僚机器受到有效监督的体制的成员。
* * *
[1] 本章开头处的引言摘自贝尔格的《条顿警察法手册》（G.H.von Berg，Hand buch des teutschen Policeyrechtes[Hannover，1799—1804]）第2卷，第3页。一个半世纪以来，问题的变化是多么的微乎其微，我们只要将这段话同马丁的《秩序与自由》（A.von Martin，Ordnung und Freiheit[Frankfort，1956]）第177页作一比较，就一目了然：“因为——即使在一切革命民主派的意识形态那里——对于权力，都是不可能有广泛的特许，如果它专门同（屈从于一时的“总方针”的）有关公共福祉的弹性概念联系在一起的话，这样一个弹性的概念，在道德的外衣掩护下，为每一种政治上的专横随意性大开方便之门。”
如要参考同本章及后面三章所谈实质内容有关的早期出版物，请参见第11章开头处的注。
[2] 卢梭著《致米拉波书》，载《文集》（J.J.Rousseau，Lettres à Mirabeau，in CEuvres[Paris，1826]）第1620页。又参见他的《山上来鸿》（Lettres écrites de la montagne）第8号，见内夫著作中的.讨论：“让·雅克·卢梭及法治国家思想”，载《瑞士通史论文集》（Hans Nef，“Jean Jacques Rousseau und die Idee des Rechtsstaates”，Schweizer Beiträge zur allgememen Geschichte）第5卷[1947年]。
[3] 卢梭著《论社会契约》（J.J.Rousseau，Du Contrat Social）第2册第6章。
[4] 米什莱著《法国革命史》（J.Michelet，Histoire de la Revolution francaise[Paris，1847]）第1卷，第23页。又见米涅著《法国革命史》（F.Mignet，Histoire de la Révolution francaise[Paris，1824]）的开头处。
[5] 戴雪著《宪法》（A.V.Dicey，Constitution[1sted.；London，1884]）第177页。
[6] 见1789年8月26日该“宣言”的第16点：“任何政府，如果没有对权利的保证，也没有权力的明确划分，就谈不上有什么宪法。”
[7] 尤其是孔多塞（A.-N.de Condorcet）的一些著作和几部宪法草稿，都十分注意一些根本的区别，一针见血地指出真正的法律是一些普遍性的规则，同区区的命令是根本不同的。特别请参看“吉伦丁方案”（Projet Girondiin），载于《议会档案》（Archives Parlementaires），第1单元，第58卷，第7篇，第2节，第1—7条（第617页），以及奥康纳（A.C.O'Connor）及阿拉戈（M.F.Arago）合编的《孔多塞文集》（C'Euvres de Condorcet[2d ed；Paris，1847—49]）第12卷，第356—358页及第367页，以及巴尔特勒米著《行政权系统在各现代共和国中的作用》（J.Barthélemy，Le Rôle du Pouvoir eocecutif dans Les républiques modernes[Paris，1906]）第489页。又见斯特恩著《孔多塞及1793年的吉伦特派宪法草案》，载《历史杂志》（A.Stern，“Condorcet und der girondistische Verfassungsentwurf Von 1793”，Historische zeitschrift）第141卷[1930年]。
[8] 参见雷伊的《法国大革命及法律思想：法治主张》，载《哲学杂志》（J.Ray，“La Révolution francaise et La Pensée juridique：l'idée du règne de la loi”，Revue philosophique）第128卷[1939年]，以及贝朗著《一种思想力量的逻辑——法国大革命的社会效用思想》（La Logique de une idée-force-I'idée d'utilité Sociale et la Révolution fran，caise[Paris，1939]）。
[9] 参见雷伊前引书，第372页。很有意思的是，英国的自由观念的最明确的表述之一，出现在由让·约瑟夫·穆尼埃（Jean-Joseph Mounier）1792年于日内瓦出版的一篇著作之中，他对法国大革命中对“自由”一词的滥用提出抗议。它冠以很有意义的书名《对法国人之所以未能自由的原因之探讨》（Recherches sur les Causes qui ont empêché le Francois de devenir ltbres），它的第1章，标题是“自由有哪些本性？”，该书一开始就说：“公民们的行动与他们对其财产的享用与生计的进行，除非是按照先前为了公共利益而制定的法律，否则不应受到限制或阻止，绝不能因任何人的专擅权威而加以限制或阻止，无论这个人的地位多高，权力多大，而惟有在这样的情况下，公民们才是自由的。”
“要使一个国家的人民享有自由，那么，法律作为主权权力的至关重要的行为，必须是依照普遍性的观点而不是按照特殊利益的动机来制订的；法律绝不可以有追溯既往的效力，也不应专门针对某一些人。”穆尼埃知道得一清二楚，他所卫护的正是英国式的自由观，在后面一页他就明白地说：“安全、妥善，英国人想对公民自由或个人自由加以界定时就是这样说的。这个定义的确是十分恰到好处的：自由所提供的一切好处，都尽在这两个词之中了。”关于穆尼埃以及一般地关于英国榜样在法国大革命进程中最初产生影响但后来影响衰退的情况，请参见邦诺著《法国舆论面前的英国宪法》（G.Bonno，La Constitution britannique devant l'opinion fran ζais[Paris，1932]），尤其是第6章。
[10] 波尔达利（J.Portalis）1796年向五百人院提交法国民法典第三个草案稿时所说的话，转引自费内著《民法典起草工作资料大全》（P.A.Fenet，Recueil Complet des travaux Préparatoires du droit civil[Paris 1827）]）第464—467页。
[11] 关于法国如何没有搞出一部美国式的宪法，以及这种情况如何逐步导致法治的衰微，参见鲁吉埃著《寻求宪法的法兰西》（L.Rougier，la France à larecherche d'une Constitution[Paris，1952]）。
[12] 见托克维尔的《旧制度》（A.de Tocqueville，L'ancien réqime[1856]），有同名的英译本，译者为帕特森（M.W.Patterson）（牛津1952年），尤其是第2及第4章，除此之外，还特别要参见托克维尔的《追忆集》（Recollections，[伦敦1896]）第238页：“所以，当人们一口咬定说，没有什么是不受革命所触及时，我就告诉他们，他们错了，不受革命触及的事物当中之一，就是中央集权制。在法国，我们只有一件东西是无法建立起来的，那就是自由政府；也只有一种制度是我们无法摧毁的，那就是集权制。它怎么会消亡呢？政府的敌人喜欢它，执政的人也珍视它。的确，执政的人们时不时就感觉到，这一个集权制，会使他们冒突然祸从天降、无可收拾的风险；但这并不能使他们讨厌这个集权制。这个制度向他们提供了能够对一切人实行干涉并将一切东西掌握在手心之中的快感，这对他们来说，也就足以抵偿这个制度所包含的危险。”
[13] 据说路易·菲力普国王曾在一篇对国民警卫队的演说中说过一段话（这段话在拉孟内[H.de Lamennais]的一篇原先刊登于1831年5月23日的《未来报》[L'Avenir]上的文章中曾摘引，后来又重印于《第三文集》[Troisièmes mélanges（Paris，1835）第266页]）：“自由就在于由法律来统治。每个人都不能被迫去做法律并不要求他做的事，每个人都可以做法律所不禁止的事，这就是自由。要是不这样，就等于要把自由摧毁掉。”
如果要对法国在这段期间情况的发展作更为全面的介绍，那就要用相当多的篇幅来谈及这一时期的那些主要的政治思想家与政治家，如贡斯当、基佐以及那一批发展了一个“保障主义”（garantism）理论的“学理派”，这个保障主义是一整套制衡机制，用以保护个人不受国家的侵犯。关于这些人，请参见卢杰罗著《欧洲自由主义史》（G.de Ruggiero，The History of European Liberalism[Oxford：Oxford University Press，1927]）以及第埃斯·德尔·科拉尔著《学理派自由主义》（L.Diez del Corral，El Liberalismo doctrinario[Madrid，1945]）。关于这个时期法国行政法与行政司法在学理上的发展，可特别比较（阿希勒）布罗列公爵著《论行政司法》，载《文章与演说》（[Achille]Due de Broglie，“De la jurisdiction administratif”[1829][Éerits et discours]，Vol.I[Paris，1863]），以及科尔麦南者《行政法问题》（L.M.de La Haye de Cormenin，Questions de droit administratif[Paris，1822]）。
[14] 参见施瓦茨著《法国行政法与普通法世界》（B.Schwartz，French Administrative Law and the Common Law World[New York；New York University Press，1954]）；哈姆森著《行政酌情裁量权与司法监察》（C.J.Hamson，Executive Discretion and Judicial Control[London，1954]）；以及西格哈特著《靠命令施政》（M.A.Sieghart，Government by Decree[London 1950]）。
[15] 关于德国理论发展的重要性，参见阿列克谢也夫的《国家——法——与公共当局的酌情裁量权》，载《法学理论国际杂志》（F.Alexéef，“L'Etat-le droitet le pouvoir discrétionnaire des autorités publiques”，Revue internationale de La théorie du droit）第3期（1928—1929年）第216页；麦基尔维恩著《宪法制度与转变中的世界》（C.H.Mc I lwain，Constitutionalism and the Changing World[Cambridge：Cambridge University Press，1939]）第270页；以及狄骥著《宪法学教科书》（Leon Duguit，Manuel de droit constitutionnel[3d ed，；Paris，1918]），这是一个很好的例子，说明了盎格鲁撒克逊世界中最广为人知的欧洲大陆论述宪法学的专著之一，其论据来自德国先辈的，起码不少于来自法国先辈的。
[16] 参见洛厄尔著《欧洲大陆的政府与政党》（A.L.Lowell，Government and Parties in Continental Europe[New York，1896]，Ⅱ，86）中的一段有洞察力的论述：“在普鲁士，官僚体制已经安排得能够对个人权利提供更周到的保护并使法律受到更坚定的维护。但是，1848年之后随着法国思想传播，这种发展便中止了，国家机构内的种种相互对抗的利益集团就利用了议会制度，滥用了行政权力，并实行了一种地地道道的政党暴政。”
[17] 18世纪普鲁士的法律权力观，有一个每一个德国儿童都知道的故事，可为例证。据说腓特烈二世的“莫愁宫”（Sans—Souci）旁边有一座磨坊，挡住了视线，他对此感到不快，多次试图从磨坊主手中把它买下来，但都未能成功，于是据说就扬言要对他实行没收；对此，磨坊主人据说是这样回答的：“咱们普鲁士还是有法院的嘛”（通常引用的说法则是“柏林仍然有个法院嘛！”[“Es gibt noch eine Kammergericht in Berlin！”]）。事实的经过如何，或者不如说这一传说是如何缺乏事实根据，请参见科泽著《腓特烈大帝传》（R.Koser，Geschichte Friedrich des Grossen，III[4th ed；Stuttgart，1913]）第413页及其后。这个故事表示了，连国王的权力也是受到限制的，这种情况，大概当时欧洲大陆任何一个别的国家都不会有的，即使时至今日，我也不敢担保这一点能适用于民主国家的首脑；他们只消向他们的市镇规划人员暗示一下，就很快会使这样一个碍眼的建筑挪开——虽然，不用说，这纯粹是为了公共利益，而决非为了满足任何人的怪想！
[18] 关于康德的法律哲学，特别要参见他的《道德的形而上学》（Die Metaphysik der Sitten）第1卷，《法学理论》（Der Rechtslehre），第二部分“国家法”（“Das Staatsrecht”）第45—49节；还有他的两篇文章，一篇是“论‘这在理论上可能是正确的但在实践中走不通’这一句常言”（“über den Gemeinspruch：Das mag in der Theorie richtig sein，taugt aber nicht für die Praxis”）及“论永久和平”（“Zum ewigen Frieden”）。参见亨塞尔著《康德的反抗权学说》，载《康德研究》 （Kants Lehre Vom Widerstandsrecht“Kantstudien”，No.60[Berlin，1926]），以及达姆施泰特的《法治国家有效性的范围》（F.Darmstädter，Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaates[Heidelberg，1930]）。
[19] 康德著《道德的基本原则》（I.Kunt，Fundamental Principles of Morals，Trans.A.D.Lindsay）第421页。在康德心目中，自由仅依赖于法律的这一观念，成了“除了单单依赖于道德法律之外不依赖于任何东西”，这是同法治概念向道德领域的转移是一致的（《实践理性批判》[Kritik dir Praktischen Vernunft]，Akademieausgabe，第93页）。
[20] 参见门格尔著《道德、意志与世界模式》（Karl Menger，Moral，Wille und Weltgestaltung[Vienna，1934]）第14—16页。
[21] 如果要更充分地阐述，就要特别考虑到哲学家费希特（（J.G.Fichte）的早期著作，尤其是他的《按照科学学原则的自然法基础》，载其《作品集》（Gnmdlage des Natuvrechts nach Principien Wissenschaftslehre[1796]，Werke[Berlin，1845]）第3卷，以及诗人席勒（Friedrich Schiller）的著作，他在德国传播自由主义思想方面的作用，大概也小于任何人。关于这些以及其他的德国经典作者，参见法尔特著《我国经典作者们的国家理想》（G.Falter，Staatsideale Unserer Klassiker[Leipzig，1911]）以及梅茨格著《德国理想主义伦理学中的社会、法与国家》（W.Metzger，Gesellschaft，Recht und Staat in der Ethik des deutschen Idealismus[Heidelbery，1917]）。
[22] 洪堡著《论国家的作用》（W.Von Humboldt，Ideen zu einem Versuch die Gränzen der Wirksamkeit des staats zu bestimmen[Breslau，1851]）。这篇作品，只有一部分在它于1792年写成后不久发表，全文直到作者去世后才在上面所引的那一版中出现，接着很快就有了英译本，它不但对约翰·米尔，而且也对法国的爱德华·拉布莱（Edward Laboulaye）产生了深远的影响。参见拉布莱的《国家及其界限》（L'E'tat et ses Limites[Paris，1863]）。
[23] 在它之前，有1734年的一部瑞典民法典，甚至还有一部更早的丹麦民法典。
[24] 第一次以这个形式表述这一原则的，似乎是费尔巴哈的《德国通行的一般刑法教程》（P.J.A.Feuerbach，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigin Peinlichen Rechts[Giessen，1801]）。
[25] “八、法律只应规定严格必要与显然必要的刑罚，任何人都只能依照犯罪之前已制订并颁布并且一体执行的法律而受罚。”
[26] 参见勒宁的《勃兰登堡—普鲁士的法院与行政机关》（E.Löning，Gerichte und Verwaltungsbehörden in Brandenburg-Preussen[Halle，1914]），尤其是欣策（O.Hintze）对这一作品的一篇议论纵横的书译“普鲁士向法治国家的发展”（“Preussens Entwicklung Zum Rechtsstaat”），该文重印于作者的《普鲁士历史的精神与分期）（Geist und Epochen der Preussischen Geschichte[Leipzig，1943]）。
[27] 我们在这里不可能进一步深入探讨这一德国式概念的早期历史，特别是那个很有意思的问题，即它究竟在多大程度上来自让·波当（Jean Bodin）的“法律政府”（droit gouvernement）概念。如果需要更为具体的德国资料，可以参见基尔克的《约翰内斯·阿尔特胡修斯》（O.Gierke，Johannes Althusius[Breslau，1880]）。“法治国家”（Rechtsstaat）这个词似乎第一次出现，但同它后来的含义大不相同，见维尔克著《法、国家与刑罚的最后依据》（K.T.Welcker，Die Letzten Gründe Von Recht，staat，und strafe[Giessen，1813]），在该书中，政府分成三种类型：专制、神权制与法治国家（Rechtsstaat）。关于这一概念的历史，见阿桑格的《论十九世纪的律治之国》（R.Asanger，Beiträge zur Lehre Vom Rechtsstaat in 19.Jahrhundert[慕尼黑大学毕业论文1938]）。关于德国自由主义运动的理想，阐述最为透彻的，是什纳贝尔的《十九世纪德国史》（F.Schnabel，Deutsche Geschichte in neunzehnten Jahrhundert，Ⅱ[Freiburg，1933]），尤其是第99—109页。又参见埃尔瓦因的《德国政治危机中的君主制遗产：论德国的宪政国家史》（Thomas Ellwein，Das Erbe der Monarchie in der deutschen staatskrise：Zur Geschichte des Verfassungsstaates in Deutschland[Munich，1954]）。
那个导致“法治国家”理想之发展的理论运动，其发源地是汉诺威，这也许不是偶然的，因为汉诺威通过它的历代国王，同英国的接触比之德国其他地区更多。在18世纪末叶，这里出现了一批杰出的政治理论家，他们继承了英国辉格党人的传统；他们当中的勃兰德斯（E.Brandes）、雷堡（A.W.Rehberg）以及达尔曼（F.C.Dahlmann）是在德国传播英国宪法思想的最重要的人物。关于这些人的情况，可参见克里斯特恩著《十八世纪末叶的德国等级制国家及英国议会制》（H.Christern，Deutscher Ständestaat und englischer Parlamentarismus am Ende des 18.Jahrhunderts[Munich，1937]）。但是就我们眼下论述的需要而言，这一批人当中最重要的人物就是冯·贝尔格，本章一开头处就已经摘引了他的作品中的一段（特别要参见《手册》[Hand buch，I，158—60及Ⅱ，1—4及12—17]）。对他的作品的影响加以描述的，有马尔歇特的《关于行政学在德国的发展情况的研究》（G.Marchet，studien über die Entwicklung der Verwaltungslehre in Deutschland[Munich，1885]）第421—434页。
后来对宣扬“法治国家”理论做了最多工作的学者是罗伯特·冯·莫尔（Robert Von Mohl），他曾经深入研究过美国宪法。请见他所著的《北美合众国联邦国家法》（Das Bundesstaatsrecht der Vereinigtin staaten Von Nordamerika[Stuttgart，1824]），这本书似乎使他在美国获得了相当高的声誉，因此，他被邀请去在《美国法学家》（Amerian Jurist）第14卷（1835年）上评议斯多利（Story）法官的《评论》（Commentaries）。他对“法治国家”理论进行详尽阐述的几部主要著作是：《符登堡王国国家法》（Staatsrecht des Königreiches Württemberg[Tübingen，1829—31]）；《按照法治国家原则的警察学》 （Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates[Tübingen，1832]），以及《政治科学历史及文献》（Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften[Erlangen，1855—58]）。“法治国家”概念最终出现时，最著名的表述是由那个时期的保守派理论家之一史塔尔（F.J.Stahl）作出的。在《法哲学》（Die Philosophie des Rechts）第2卷《法学与政治学》（Rechts—und Staatslehre）第二部分（1837）（5th ed；Tübingen and Leipzig，1878）中，他对“法治国家”下了如下的定义：“国家应该是法治国家，这就是当代的格言，而且实际上也是当代的趋势。国家应该准确地、斩钉截铁地确定与保障自己活动的方向与限度以及公民的自由空间，不应以自己的名义或是直接地越出法律的而强行实施任何道德思想。这就是‘法治国家’的概念，并不是说国家应该仅限于执行法律而不追求任何行政目的，也不是说它仅仅应该保护个人的权利。这个概念毫不涉及国家的内容或是目的，而只是对达到这些目的的方式方法加以界定。”（后面几句是针对那种例如以威廉·冯·洪堡为代表的极端主张的。）
[28] 参见例如普菲泽的“自由主义者、自由主义”（P.A.Pfizer，“Liberal，Liberalismus”）条，载冯·罗特克（C.Von Rotteck）与维尔克（C.T.Welcker）合编的《政治词汇集》，即所有各门政治科学百科全书》（Staatslexicon oder Enzyklopaedie der Sämmtlichen Staatswissenschaften[new de；Altona，1847]）第8卷，第543页：“但是如果人们确信，自由主义不是什么别的，而是人类发展到一定阶段时由自然国家向法治国家的必然过渡，那么，自由主义就一定会显得更为强大，更为不可战胜。”
[29] 明尼格罗德著《对何谓司法案件何谓行政案件之我见》（L.Minnigerode，Beitrag zu der Frage：Was ist Justiz-und was ist Administrativ—Sache？[Darmstaat，1835]）。
[30] 值得注意的是：当时主要受法国影响的南德和那似乎以古日耳曼传统自然法理论家及英国榜样的影响相结合占优势的北德，二者之间有相当大的意见分歧。尤其是那批南德法学家们，他们在本书提及的政治百科全书中，提供了自由主义运动的最有影响力的一本手册，它们受到像贡斯当和基佐这样的法国人的影响，明显地多于受到任何别人的影响。关于《政治词汇集》的重要性，参见策纳著《罗特克与维尔克的政治学词典》（H.Zehner，Das Staatslexikon Von Rotteck und Welcker[“List Studien”，NO.3（Jena，1924）]），而关于法国对南德自由主义的影响如何占优势，参见菲克尔特著《孟德斯鸠与卢梭对三月革命前巴登自由主义的影响》，载《莱比锡历史论文集》（A.Fickert，Montesquieus und Rousseaus Einfluss auf den vormärzlichen Liberalismus Badens，Leipziger historische Abhandlungen，[Leipzig，1914]）第37卷。又参见威廉著《英国宪法与三月革命前的德国自由主义》（Theodor Wilhelm，Die englische Verfassung und der Vormärzliche deutsche Liberalismus[Stuttgart，1928]）。传统上的差异，日后就表现为这样一个事实：在普鲁士，司法审核起码在原则上扩大到了行政机关本来有酌情裁量权来处理的问题，而在南德，这类问题则被明文排除在司法审核之外。
[31] 安许茨著“行政法”，载《系统法学——当代的文化》（G.Anschutz，“Verwaltungsrecht”，Systematische Rechtsuuissenschaft，Die Kultur der Gegenwart，Vol.Ⅱ No.Vii[Leipzig，1906]）第352页。
[32] 参见拉斯克的“普鲁士的警察强力及法律保护”，载《德国政治与文学年鉴》（E.Lasker，“Polizeige walt und Rechtsschutz in Preussen”，Deutsche Jahrbücher für Politik und Literatur，Vol.Ⅰ[1861]），重印于他的《普鲁士宪法史论》（Zur Verfassungsgeschichte Preussens[Leipzig，1847]）。这篇文章还有一点很有意义，那就是表明了英国的榜样对于北德的发展起了多么大的指引作用。
[33] 表达这一观点的代表性著作，是贝尔的《法治国家：一篇政论随笔》（O.Bähr，Der Rechtsstaat：Eine publicistische skizze[Cassel，1864]）。
[34] 格耐斯特著《法治国家》（Rudolf[von]Gneist，Der Rechtsstaat[Berlin，1872]），尤其是同一著作的增补第2版《法治国家与德国的行政法院》（Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland[Berlin，1879]）.当时格耐斯特的作品是如何的受重视，可以从那个时期一本未署作者姓名的小册子的标题中看出：《格耐斯特教授先生，亦即以法治国家拯救社会的救星》（Herr Professor Gneist oder der Retter der Gesellschaft durch den Rechtsstaat[Berlin，1873]）。
[35] 例如参见拉德布鲁赫的《法律科学入门》（G.Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft[zd de.；Leipzig，1913]）第108页；弗莱纳著《德国行政法的制度》（F.Fleiner，Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts[8th ed Tübingen，1928]）以及福尔斯特霍夫著《行政法读本》（E.Forsthoff，Lehrbuch des Verwaltungsrechts，I[Munich，1950]第394页。
[36] 对于德国早期的发展，有一个看法肯定是不正确的，例如，诺曼曾有这个见解。见其“政治自由的概念”，载《哥伦比亚法律评论》（“The Concept of Political Freedom”，Columbia Law Review）第53期[1953年]第910页，重印于他的《民主国家与专制国家》（The Democratic and the Authoritarian State[Glencoe，Ill，1957]）第169页；又见后一本书中第22页的与之自相矛盾的阐述，他认为“英国的法治同德国的‘法治国家’学说毫无共同之处”。这种说法，如果指的是19世纪末叶占了主导地位的那种仅是“形式上的”法治国家的打了折扣的概念，那也许是对的，但是如果指的是激发起19世纪上半叶那个自由主义运动的那些理想，或是指普鲁士行政司法改革所遵循的理想思想，那就不对了。尤其是格耐斯特，他有意识地将英国模式当作自己的榜样（顺便说，他又是一部有关英国“行政法”的重要论著的作者，狄赛如果知道此事，他本来就不会如此完全误解了该用语在大陆的用法了）。“法治”（rule of law）的德文译名Herrschaft des Gesetzes事实上是常用的，而不是用Rechtsstaat。
[37] 洛厄尔前引书，第1卷第44页。
[38] 戴雪著《宪法：宪法研究入门》（A.V.Dicey，Constitution：Introduction to the Study of the Law of Constitution[9th ed，London，1939]），原先是在1884年讲课的稿子。
[39] 戴雪后来起码部分地认识到了自己的错误。参见他的文章“现代法国法律中的行政法”，载《法学评论季刊》（“Droit Administratif in Modern French Law”，Law Quarterly Review）第17卷[1901年]。
[40] 西格哈特前引书，第221页。
[41] 艾伦著《法律与命令》（Law and Orders[London，1945]）第28页。