欧洲似乎无法成为自由国家的家园。人们应当自己管自己的事，全国应为国家的行为向上天负责，这样一些简单明了的思想，这些长期以来一直锁在孤独的思想家的心中并藏在拉丁文的卷宗中的思想，正是从美洲迸发出来，像一个征服者一样，遍及于这些思想以人权的名义注定要征服的世界。[1]
——阿克顿爵士
1.“当1767年这个当时遵从议会主权无限也不可限的原则的现代化了的英国议会发表声明，说议会的多数可以通过任何它认为合适的法律时，北美各殖民地的反应是愕然大哗。马萨诸塞的詹姆斯·奥蒂斯和萨姆·亚当斯、弗吉尼亚的帕特里克·亨利以及沿岸其他殖民地的一些领袖人物高呼：‘背信’和‘大宪章’！他们坚持说，这样的一个主张，摧毁了他们的英国祖先们曾为之而奋斗的一切理想的本质，挖空了英格兰众贤人和爱国者们为之而捐躯的盎格鲁-撒克逊式自由的精髓。”[2]美国现代的一位热烈主张多数人有无限权力的人，对那个后来导致重新试图对个人自由加以保障的运动的发端，就是这样描写的。
开始时这个运动完全是以英格兰人传统的自由观念为基础的。埃德蒙德·伯克和其他一些英国同情者并不是仅有的几个这样来谈论北美殖民地的人，说他们“不仅仅信奉自由，而且是信奉符合英国思想、依据英国原则的自由”；[3]而且他们自己早就持有这样的观点了。[4]他们感觉到他们是在捍卫1688年辉格革命的原则[5]；而正如“辉格党的政治家们向华盛顿将军欢呼，很高兴看见美国进行了抵抗并且坚持要承认它的独立”[6]那样，殖民地的人也向威廉·皮特和支持他们的辉格党政治家们欢呼。[7]
在英格兰，自从议会获得彻底的胜利之后，原先那种认为任何权力都不应是专断的而且一切权力都必须受到更高的法律所限制的观念，就趋于被忘诸脑后了。但是，殖民地的人们都接过了这些思想，又拿这些思想反过来同英国议会作对。他们不但对他们在议会中没有代表这一事实持异议，而且对议会不承认自己的权力有任何限制这一点更加持异议。由于这个对议会本身的权力也应该以更高的原则来加以限制的原则，在美国得到贯彻，因此对自由政府这一理想进一步加以发展的主动权，也就转到了美国人手中了。
美国人好运独得，他们的领袖人物当中，有一批对政治哲学深有研究的人。或许没有一个其他国家碰到过类似的情况。一个十分突出的事实就是：当时这个新的国家，在别的许多方面还仍然十分落后，但却可以说，“仅仅在政治科学方面美国才独占鳌头。有六个美国人能同最了不起的欧洲人，能同亚当·斯密及杜尔哥（A.R.J.Turgot），米尔及洪堡并驾齐驱。”[8]而且他们这些人，同上一个世纪任何一位英国思想家一样深受古典传统的熏陶，并对于这些英国思想家的主张，了如指掌。
2.直到最后决裂之前，殖民地的人同母国的冲突中所提出的要求和论点，完全是以他们作为英国臣民认为自己应该享有的权利和特许为根据的。他们原先对英国宪法的原则是相信的，但后来他们发现了这宪法并没有什么实质内容，不可能成功地援引这宪法来反驳英国议会的要求，惟有到了这个时候，他们才得出结论，认为缺了的基础必须加以弥补。[9]他们认为，有一部“固定的宪法”，[10]是任何自由政府所必须的，宪法就意味着受限制的政府。[11]在他们自己的历史中，他们已经熟悉了这个办法，即以书面文件来界定和限制政府的权力，例如“五月花合约”和殖民地宪章。[12]
他们自己的经验，也使他们懂得了，任何对各个不同的权力加以配置与分配的宪法，也因此必然对任何一个权力机关的权力施加了限制。一部宪法，只限于程序性的事务，仅仅界定一切权威的来源，这是可以想象的。但是，如果有那么一个文件，它只是宣称，某某机构或某某人凡是说什么都是法律，那么美国人就大概不会称之为“宪法”了。他们认识到，只要这个文件向不同的当局授予具体的权力，它也会不单单在要追求的目标或目的上，而且也在要采用的方法上限制它们的权力。在殖民地的人们看来，自由意味着政府只有权力去采取法律所明文要求的行动，因而任何人都不应拥有任何专擅的权力。[13]
这样，宪法的观念，就同代议制政府的观念紧密地联系在一起了，在一个代议制政府中，代议机关的权力被严格地受到那个授予它以具体权力的文件所限制。一切权力来自人民的这一公式，与其说是指定期选举代表，不如说是人民组成一个制宪机构，拥有独有的权利去决定代议制立法机关的权力。[14]这样，宪法就被设想为使人民免受一切专断行动之侵害的保障，而不管这种专断是来自立法机关或是政府其他部门。
一部以这样的方式去对政府加以限制的宪法，除了有一些对权力如何派生加以规范的规定之外，还必须包含一些确实是实质性的规则。它必须订下普遍性的原则，去指导被指定的立法机关的行为。因此，宪法的思想所涉及的，不单单是权威或权力的等级制的思想，而且还有规则或法律的等级制的思想，按照后面这个思想，那些普遍性程度更高并且来自更高的权威的规则或法律，就支配着那些由一个代理性的权力机关所通过的更具体的规则或法律。
3.有更高的法律来指导日常的立法，这个思想，是古已有之的。在十八世纪，它往往被设想为上帝之法，自然之法，或是理性之法。但是，将这样一个更高的法律写成文字从而使之明确并可以强制执行，这样一个思想，虽然并非崭新的，但第一次见诸实施，那还是那些美洲英属殖民地的革命人民完成的。事实上，各个殖民地都各自做了一些最初的试验，以比普通立法更为广泛的民众基础，将这个更高的法律写成法典。但是，日后对世界其他地区起了深刻影响的基本是联邦宪法。
宪法同一般法律之间的根本区别，犹如一般的法律同法院把这些法律应用于具体个案之间的根本区别：正如法官对具体个案作出裁判时要受到普遍性规则的约束一样，立法机关在制订具体的法律时要受到宪法的更为普遍性的原则所约束。两种场合，都有这种区别，其理由也是相似的：司法裁判，惟有它符合普遍性的法律之时，才能被认为是公正的，与此相仿，具体个别的法律，也惟有符合更带普遍性的原则之时，才能被认为是公正的。正如我们希望法官不要因为某一特定的理由而违反法律一样，我们也希望能防止立法机关为了暂时的与眼前的目的而违反某些普遍性的原则。
我们前面已经在一个其他方面讨论过为什么有这个需要。[15]问题就在于，所有的人在追求眼前的目的时，都有可能会，或则甚至由于智力上有局限而一定会违反一些他们本来会希望看到被普遍遵守的行为准则。由于我们的心智能力是受到局限的，我们的眼前目标总是会显得似乎很大，我们就会倾向于为了这些目标而牺牲掉长远的利益。无论在个人还是社会行为中，我们在作出具体的决断时，就惟有不顾眼前的需要，服从普遍性的原则，才有可能接近一定程度的合理性和可靠性。立法工作，如果真的要考虑到整体的效果，那么，它也同任何人类活动一样，不能不受原则的支配。
一个立法机关也正如一个个人一样，如果为了某一重要的眼前目标而要采取措施就必须明目张胆地违反业经正式宣布过的原则的话，它就会较为踌躇一些。破坏一个具体的义务或承诺，大不同于明文宣布契约或承诺只要某些普遍性的条件发生就可以废除。使一部法律有追溯既往的效力或是以法律对一些个人给予特权或予以惩罚，大不同于废除那条永远不许这样做的原则。立法机关为了达到某个伟大的目的而侵犯财产权或言论自由，大不同于它宣布在哪些普遍性的条件下可以侵犯这些权利。
阐明立法机关在哪些条件下采取的行动是正当的，这样说出来也许是有好处的，哪怕只需要由立法机关自己来阐明这些条件，正如需要由法官来阐明他办事所依的原则一样。但显然更为有效的是，只有另外一个机构才有权来修改这些基本原则，尤其是如果这个机构的程序较长，从而让人们有时间能恰如其分地看到，导致修改原则的要求之产生的那个具体目的，其重要性究竟有多大。在这里值得注意的是：大体上说来，制宪会议或是为了制订最普遍性的统治原则而设立的类似机构，人们认为它仅仅有权去做这一件事，而不是去通过任何具体的单个法律。[16]
在这个问题上常常使用的“醉者诉诸醒者”这句话，只是强调了更广泛的问题的一个方面，而且由于用词过于轻率，对有关的十分重要的问题，与其说是有助于其澄清，倒不如说是起了掩盖的作用。问题不单单在于空出时间来让人们的激动情绪冷静下来，尽管这一点有时是十分重要的，问题毋宁说在于要考虑到人类普遍都不善于明确酌量某一具体措施所有可能产生的后果，而一个人如果要使自己个人的决断能融合到和谐的整体之中，他就有赖于普遍化的准绳亦即原则。“人要有效地斟酌自己的利益，最有效的办法莫如普遍而坚定不移地遵守正义的规则。”[17]
几乎不用指出，一个宪法制度决不会绝对地限制人民的意志，而只是使眼前的目的服从于长远的目的。它确实意味着，一个暂时的多数本来可以用一些手段来达到一些具体目的，但是却被事先由另一个多数为一个长时期定下的一些普遍性原则所限制住了。或者换一个说法，它意味着，大家之同意服从暂时的多数在具体问题上的意志，是以一个理解为基础的，即这个多数将会遵守事先由一个更具普遍性的机体所定下的更为普遍性的原则。
这种分权的做法，其含义比乍看起来更为深远。它意味着承认人们深思熟虑的能力有其限度，最好还是依靠经过考验的原则，而不是临时就事论事的决策；再者，它还意味着，各种规则的高低等级，并不是到了宪法上明文规定的规则就终结了。正如支配个人思想的力量一样，对社会秩序施加作用的力量也是多层次的；即使是宪法，也有其根据或前提，即作为其根据的对更加根本的原则的共识——这些原则可能是从未明文表达过的，但正是有了这些原则在先，才有可能达成共识并制定那些成文的基本法律。我们不应该认为，既然我们已经学会了有意地制定法律，那么，一切法律都必须由某个人为的机构来制定。[18]倒不如说，一群人之所以能组成一个能够制定法律的社会，是因为他们已经有了共同的信仰，这些信仰使得他们彼此能讨论与说服，而且写成条文的规则也必须符合这些信仰，才能被认为合法而予以接受。[19]
由此可见，没有任何人或任何由人组成的机体能拥有完全的自由，可以任意将自己喜欢的法律强加于其他人。霍布斯的主权观[20]（及由以此而派生出的法律实证主义）所依据的观点则与此相反，它源于一种错误的理性主义，设想有一个独立的、自决的理性，忽视了一切理性思维都是在种种信仰与习俗的非理性框架内进行的这一事实。宪法制度意味着一切权力都有赖于一种理解，即权力行使要符合那些共同接受的原则，被授予权力的人们之所以被选中，是因为大家认为他们最有可能做得对，而不是要他们凡是做什么都做得对。归根到底，一切权力，都有赖于这样一种理解，即权力说到底并不是一个物质性的事实，而是一个使人们肯服从的舆论状态。[21]
人民所持的长远决策与普遍原则，对暂时的多数的权力，是有所限制的，只是蛊惑人心的煽动家，才会把这样的限制说成是“反民主”的。其所以要设计这些限制，是为了保护人民免受那些他们必须赋予其权力的人们的侵害，这些限制是人民惟一的手段，借以能够决定自己在其中生活的秩序应带有怎么样的总体性质。无可避免的是，人民接受了普遍原则，也就在牵涉到具体个别问题之时束缚了自己的手脚。因为某一个多数集团的成员，如果不愿意某些措施一旦施用于他们自己身上，那么，他们就惟有现在避免采取这些措施，方可以事先防止一旦自己处于少数地位时这些措施被采用。对长远原则的遵奉，实际上是使得人民更能掌握住政治秩序的总体性质，而假如这个总体性质仅仅由轮番先后就具体事项作出的决断来决定，则人民所能掌握的程度，就会逊色得多。一个自由社会肯定需要经常性的手段来限制政府的权力，无论眼前的具体目的是什么。新的美利坚国家要给自己制订的宪法，肯定不仅仅是对权力如何派生的一种规范，而是一部自由的宪章，一部将要保护个人不受任何专擅强制的宪章。
4.自独立宣言起，到联邦宪法形成架构为止，这当中的11年，是新的十三州对宪法制度的原则进行实验的时期。在某些方面，它们各自的宪法，甚至比最后的联邦宪法更能明白地显示出，在多大程度上，对政府一切权力加以限制，是宪法制度的目的。这一点，尤其可以从这些宪法无论在何处都把不可侵犯的个人权利放在突出地位这一事实中看出来，这些权利，都被一一列出，或则作为这些宪法性文件的一部分，或则单独形成一些权利法案。[22]虽然这些权利有许多只不过是将殖民地人民早已在事实上享有的权利再重申一下而已，[23]或只不过是一些他们以为自己一向应该享有的权利，而且其他一些权利的大多数，则只是针对一些正在争议中的问题匆匆草率表述的，然而，这些列出的权利，都清楚地显示出宪法制度对于美国人来说，究竟意味着什么。这些列出的权利，时而在这里，时而在那里，为缔造日后的联邦宪法的大部分原则作了预先准备。[24]所有人的主要关心之点，都正如那先于1780年马萨诸塞州宪法的人权法案所表示的，就是政府应该是“法律的政府而不是人的政府”。[25]
这些权利法案之中，最著名的一个，即弗吉尼亚权利法案，它是早在独立宣言之前就起草并通过的，而且是以英国和殖民地的一些先例为模式的，它不但成了其他各州权利法案的蓝本，而且也成了1789年法国的“人权与公民权利宣言”的蓝本，而且通过这一点，成了欧洲所有类似的文件的蓝本。[26]实质上，美国各州的各个权利法案及其主要规定，现在已是人共知晓的了。[27]但是，这些规定中的一些仅仅偶尔出现的规定，却值得一提，例如禁止制订有追溯既往效力的法律，这一条出现在四个州的权利法案中，又例如禁止“永久权与垄断权”，这一点出现在两个权利法案中。[28]还有很重要的一点，就是某些州的宪法中，特别强调分权原则[29]——同样是因为在实践中，这一点被违反的现象，多于被遵守的现象。另外一个反复展现的特点，在现在的读者看来，似乎只是词藻上的堆砌，但对当时的人来说，都是至关重要的，那就是诉诸“自由政府的基本原则”，这是好几部州宪法都载入的，[30]而且，这些文件还一再提醒：“常常诉诸各基本原则，对于维护自由这一天赐之福，是绝对必要的。”[31]
不错，这些可钦可佩的原则，有许多基本上只停留在理论上，各州的立法机关很快就几乎同英国议会从前那样要求无限的权力。的确，“在大多数州的革命宪法下，立法机关事实上是无所不能的，而行政机关相对来说都是孱弱无力的。这些文件几乎全都授予前者以实际上无限的权力。在六部宪法中，根本没有什么规定去防止立法机关以普遍的立法程序对宪法进行修改。”[32]即使在情况并非如此的地方，立法机关也往往专横地不理会宪法的文字，至于宪法原先本来企图要保护但又没有写成文字的那些公民权利，立法机关就更不放在眼里了。不过，要发展出一些对这些滥用权力的行为加以制止的明文保障，是需时间的。13州邦联时期的主要教训就是，仅仅在纸上写下一部宪法，只造成了微不足道的改变，除非设定明确的机构来强制执行这部宪法。[33]
5.往往大家都从下面这个事实中形成不少看法，即美国宪法是设计出来的产物，而一个国家的人民有意识地建立一个他们希望在其下面生活的政府类型，这在近代史上尚属第一次。美国人自己也十分意识到他们这一手笔的独特性质，而且，在某种意义上，他们也的确是受到一种理性主义的精神所指引，被一种追求有意识的建构和务实程序的愿望所指引，这种愿望，与其说是接近于“英国式”的，不如说是更为接近于我们曾称为的“法国式的传统”。[34]而由于他们普遍对传统持怀由态度，而且对新体制完全是自己一手创造出来的这一点深感自豪，因而上述的态度就更显得理直气壮。这个见解，在这里比在许多别的类似场合，都更为有理由些，然而，从本质上说，它们是错误的。令人瞩目的是，最后产生出来的政府架构，与任何事先明确预料的结构相比，是多么的不同，而最后产生的结果，又是在多么大的程度上取决于历史的偶然或是取决于传统原则在新形势下的运用。联邦宪法所包含的那些新发现，或则产生于传统原则在具体问题上的运用，或则在生产时是一些普遍性的思想所引出的只能朦胧认识到的后果。
当那负有“使联邦政府的宪法更为符合联邦的要求”这一使命的联邦制宪会议1787年5月在费城开会的时候，联邦主义运动的领袖们发现自己面临着两大问题。一方面，大家都一致认为，邦联的权力不足，必须加强，而同时，主要关心的问题仍然是如何去限制这样的政府权力，而在寻求改革当中，一个决非等闲的动机，就是要对各州立法机关的揽权加以约束。[35]独立最初十年的经验，只是使得着重点略微从防范专擅政府转为建立一个有效率的共同政府。但这经验也提供了新的理由，使人们对各州立法机构的权力运用产生疑虑。当时人们很少能预见到，解决了第一个问题，也就会给第三个问题提供答案，而且将某些至关重要的权力转交给中央政府，同时将其余权力留给各州，也就会对所有政府都施加了限制。显然，是麦迪逊“提出了这样的见解，即对私人权利设立充分的保障，同对全国政府赋予充分的权力，这两个问题归根到底是一个问题，因为全国政府加强了，也就对各州立法机构权力的膨胀起了制衡的作用”。[36]这样，也就实现了一个伟大的发现，关于这个发现，阿克顿爵士后来曾说过：“对民主的一切制衡手段当中，联邦主义曾经是最有效、最天生的。……联邦制通过将主权权力以分割，只将某些经过界定的权力赋予政府，从而对主权权力加以限制与制约。这是不但对大多数而且对全民的权力加以制约的惟一方法，而且这又为设立一个议会第二院提供了最强有力的根据，人们已经发现，这个第二院在任何真正的民主制度中是对自由的根本保证。”[37]
在不同的主管当局之间实行分权，为什么就能缩小任何人所能行使的权力，这个理由，并不总是为人们所理解的。问题不仅仅在于彼此分开的主管当局会出于相互的妒忌心而相互防止越权。更重要的一个事实是：某些种类的强制，是需要动用不同的权力，共同配合，或是需要动用几种手段才可以实行的，而如果这些手段掌握在相互分开的人手中，那么，就不会有任何人能单独实行这些种类的强制。最熟悉的例证，就是许多种类的经济统制，惟有当实行统制的主管当局同时亦能对超出其疆界的人员与货物的流动实行统制之时，方能发生效力。如果它缺了这个权力，那么，尽管它对境内事务有权统制，但它是无法推行一些需要同时行使两方面权力的政策的。因此，在一定意义上，联邦制政府就是受限制的政府。[38]
美国宪法另一个在这里同我们的话题有关的主要特点，就是它保障个人权利的规定。一开头就已经决定不将权利法案列入宪法之中，这究竟是什么原因，而且那些原先对这一决定持反对态度的人们，后来连他们也被说服，这究竟是由于什么考虑，这两个问题，都是同样重要的。反对列入宪法的主张，其论据已由亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人》中阐明得一清二楚：“[权利法案]在现在提出的宪法中不单单是不必要的，而且甚至可能是危险的。这些法案包含着对一些本来就没有授予的权力种种例外规定，单单这样一来，就会提供一个漂亮的借口，可以要求超出已授予的权力之外的更大的权力。因为本来就根本没有权力去做的事，为什么还要宣布不可以做呢？举个例说，既然本来就没有授权可以对出版自由施加限制，那么，为什么要说对出版自由不得限制呢？我不是说，这样的一个规定，就会授予一种管理权；但是，很明显，对于那些有意要篡夺这一权力的人来说，这样一个规定，会给他们提供一个正中下怀的把柄，去声称自己有这样的权力。他们可以似乎很言之成理地强调说，既然某项权力并没有授予，宪法就不应该荒谬地就防止滥用这项权力作出规定，防止对出版自由施加限制，那就无异于明确承认有意图要将制定适当的有关规章之权授予全国政府。这就可能成为一个例子，说明了如果放任对权利法案的盲目热情，就会给推定权力主义提供多少把柄。”[39]
因此，基本的反对意见就是：当时企图用宪法来保护的种种个人权利，其范围比任何文件所能详尽无遗地列举的要大得多，而凡是明文列举一些权利，都容易被解释为这意味着对其他权利就不保护了。[40]经验已经表明，担心没有哪一个权利法案能将那些隐含在“我们的制度所公认的普遍原则”[41]中的所有各种权利全都一一指出无遗，而且担心将其中的一些权利分出来就似乎等于承认对其余的权利就不予以保护了，这样的担心是大有理由的。另一方面，人们不久之后就认识到，宪法必然会授予政府以权力，而如果个人权利没有得到专门的保护的话，这些权力就可能被用来侵犯个人权利，而且既然这些权利当中有一些已经在宪法的文本中举出了，那么，就可以再补充一个更为完整的目录，这样做更有好处。后来有人说，“权利法案，作为对人民真正交托给政府的那些权力的一个限制，无论在何时起作用，都是重要的，而且常常可能是不可或缺的。这就是母国中的、各殖民地的宪法与法律中的以及各州的宪法中的所有各个权利法案的真正根据”，而且“权利法案是一种重要的保护，以防止来自人民自身的不公正的与压迫他人的行为”。[42]
当时这个已经看得很清楚的危险，有了一个小心翼翼的保留条款（即第九修正案）来加以防范：“本宪法中对某些权利的列举，不应被推论为否认或贬低人民所享有的其他权利”——但这个规定的意义，后来被完全忘记掉了。[43]
美国宪法另外还有一个特点，我们起码也必须简单扼要地提一提，要不然，主张自由的人们素来对这部宪法感到的钦佩，[44]就会显得似乎也必然扩大到这一方面，特别是因为这一个特点是一个传统的产物。分权学说导致了一个总统制共和国的形成，在这个共和国里，首席行政官的权力，直接来自人民，因此他所属的政党可以不同于那个控制着立法机构的党。我们往后就可以看到，这个安排，是以对分权学说的一个解释为根据的，但这个解释，决不是这个学说所主张的目标所必需的。给行政权的效率设立这样一个特别的障碍，很难看出这样做有什么便利之处；人们很可能会感觉到，美国宪法的其他美妙之处，假如不同这样一个特点联系在一起，本来可以表现出更多的好处。
6.如果我们认为美国宪法的目的在很大程度上是要对立法机构加以限制，那么，很显然就必须作出安排，像实施其他法律一样，以同样的方式来实施这些限制，也就是说，通过司法法院。因此，就无怪乎有一位认真的历史学家发现，“司法审核并非美国的发明，而是同宪法本身一样古老，缺了它，宪法制度就绝不会实现。”[45]鉴于那个造成制定出成文宪法这一结果的运动的性质，十分令人奇怪的是，竟然有人对需要有能宣布法律的违宪的法庭这一点表示质疑。[46]无论如何，重要的事实是：在宪法的某些起草人看来，司法审核是宪法的一个必要的、当然的部分，当宪法被通过之后的早期争论中他们需要为这一主张辩护时，他们的简述是相当明确的。[47]而通过最高法院的一项裁定，它不久就成了这个国家的法律。各州的法院早已将它运用于州宪法（在几个州，这甚至发生在联邦宪法通过之前）。[48]虽然各州宪法全都没有明文规定这一点；而且似乎显而易见的是，既然各州法院有此权力，联邦法院就联邦宪法而言，当然也应有此权力。首席大法官马歇尔在《马尔伯里诉麦迪逊》一案中表达的意见，定下了这个原则，他的这个意见，成为名言是当之无愧的，而这也部分是因为他用以概括成文宪法之精神的巧妙方式。[49]
曾经常常有人指出，自最高法院作出这个裁定以后，它有50年之久再也没有重申过自己这一权力。但必须注意到，在这个时期，一些州法院是常常行使与此相应的权力的，而且，惟有能证明有一些案子中最高法院本来应该行使这一权力而没有行使，它这种不行使该权力的事实才会是有意义的。[50]况且，毫无疑问的一个事实是，恰恰是在这个时期当中，司法审核所依据的宪法学说得到了最充分的发展。在这些岁月中，出现了有关个人自由的法律保障的大批名著，这些著作在自由的历史当中所应占有的地位，仅次于17、18世纪英国的大辩论。假如要更为完整地介绍一下的话，那么，詹姆士·威尔逊、约翰·马歇尔、约瑟夫·斯托里、詹姆士·肯特和丹尼埃尔·韦伯斯特作出的建树，是值得仔细考虑的。由于后来有人反对他们的学说，所以他们那一代的法学家们对美国政治传统的演进的影响就有点被掩盖了。[51]
我们在这里只能谈一下那个时期宪法学说的发展中的一个发展，那就是人们越来越承认，以分权为基础的宪法制度有一个前提，即要对二者加以明确的区分，一是真正意义上的法律，一是立法机关颁布的、并非普遍性规则的东西。我们可以在那个时期的讨论中，发现讨论者经常提及“经过深思熟虑的、不受任何好恶情绪所左右的、不知道会施加于何人身上的普遍性法律”[52]这个概念。对于不同于“普遍性”法案的“特别”法案之不可取，也进行了很多讨论。[53]司法裁判也一再强调，真正意义上的法律应该是“在相似情况下对群体的每一成员都有相同约束力的普遍性的公开的法律”。[54]曾多次有人试图将这个区别体现在一些州宪法之中，[55]直到后来，这个区别终于被视为对立法的主要限制之一。这一点，加上联邦宪法禁止通过具有追溯力的法律的明文规定（但最高法院早期有一个裁定，将这个禁止单单限于刑法，这是有点说不通的），[56]都表明了宪法规则是如何旨在对实体立法加以监控的。
7.到了那个世纪的中叶，最高法院又重新遇到了机会来重申自己对国会通过的法律是否符合宪法加以审定的权力，当时，对这个权力是否存在，已经没有多大疑问了。问题不如说已经变成为宪法或宪法原则对立法系统施加的实体性限制究竟属何性质的问题。有一段时间，司法裁判文书随便诉诸“一切自由政府的根本性质”以及“文明的基本原则”。但是，渐渐地，随着主权在民的理想日益扩大其影响，原先反对将各项受保护的权利加以明文列举的人们所担心的事，真的被不幸而言中了：那种认为“法院如果认为某行为违反某一据推定已贯穿宪法之中但并未表现为文字的精神，它没有宣布这一行为无效的自由”。[57]这一来，第九修正案义就被忘却了，而且看来似乎从此一直被遗忘。[58]
最高法院的法官们这样拘泥于宪法的明文规定，于是到了这个世纪下半叶，就发现自己处于有点尴尬的境地，当时他们遇见了一些行使立法权的行为，这些行为他们觉得本是宪法原先要防止的，但宪法又没有明文加以禁止。实际上，他们一开始时先剥夺了自己的一件本来已由第十四修正案给他们提供了的武器。这个修正案作出了一项禁令，“任何州均不得制定或执行任何会对美国公民的特权或豁免加以剥夺的法律”，但不到五年，这项禁令就被最高法院的一项裁决化为“实际上的乌有”。[59]然而修正案同一条接下去说，“任何州亦不得未经正当法律手续而剥夺任何人的生命、自由或财产，亦不能拒绝给予在其管辖范围内的任何人以平等的法律保护”，这段话后来却获得了始料不及的重要性。
这个修正案中的“正当法律手续”条款，是第五修正案所早已作出而且几个州的宪法中都有提及的规定的重复，但这次是明文针对各州的立法系统。总的来说，最高法院原早先对早期规定的解释，是按照“正当的执行法律的手续”的原始含义无疑具有的意义，但是在那个世纪的最末二三十年间，一方面，那种认为最高法院惟有凭宪法的文字方得宣布某法律的违宪的主张，成了不受质疑的学说，而另一方面，最高法院又遇到了越来越多的似乎违反宪法精神的法律，这时候，它就通过把程序法解释为实体法而抓住了救命稻草。第五与第十四修正案“正当法律手续”条款是宪法中仅有的提及财产的条款。在后来的五十年当中，这两条条款被最高法院用来作为根据，制订了一个法律体系，涉及范围不仅限于个人自由，而且还涉及政府对经济生活的管理，包括警察权和收税权的使用。[60]
这种特别的而且部分是偶然的历史发展，其结果尚不足以提供一个普遍性的教训，能让我们在这里更进一步研究这些结果在现时美国宪法领域中所引起的种种复杂问题。对于由此产生的局面，没有多少人会认为是令人满意的。在这样一部宪法的含糊权威之下，避免使最高法院这样来裁判，不是去裁判某一部具体法律究竟是否超出了已授予立法机关的具体权力范围，也不是去裁判订出的法律是否违反了宪法原先有意要捍卫的成文或不成文的原则，而是去裁判立法机关行使其权力去争取的目标是否可取。问题变成了行使权力的宗旨是否“合理”[61]的问题，换言之，即在某一具体场合下的需要是否大到足以使得有理由行使某些权力（虽然在别的场合可能是有理由的）问题。最高法院这就显然跨越了自己应有的司法职能，包揽了相当于立法权的职能。这就最终导致了同公众舆论及行政系统的冲突，使得最高法院的权威受到了一些损害。
8.虽然对于大多数美国人来说这仍然是一段熟悉、的过去不久的历史，但是我们在这里不能毫不理会行政系统同最高法院之争的高潮，这个相争，从第一届罗斯福政府以及从老拉福烈特手下的进步派的最高法院运动的时期起，曾经是美国政坛上的一个长期存在的特色。1937年的冲突一方面使得最高法院从自己的较为极端的立场后退了，另一方面也使得具有长久意义的美国传统基本原则得到了重申。
当现代最严酷的经济萧条正在发展到顶峰之时，美国总统的宝座被一个非凡的人物占据了，沃尔特·白哲特写下面的一段话时，心里指的就是这样的一种人：“某个有天才的、有动人的嗓音和有限的有头脑的人，他大声疾呼并且坚持主张，特殊改善不但本身就是一件好事，而且是一切好事中的好事，是其他一切好事的根源。”[62]弗兰克林·D·罗斯福完全确信他最了解需要做的是什么，他设想，在危机时期，民主的作用，就在于将无限的权力交托给它所信任的那个人，即使这样做意味着会“锻造出新的权力工具，而这些工具一旦落入某些人之手，会是危险的”。[63]
只要目的可取，几乎任何手段都被视为正当的这种态度不可避免导致同最高法院的一场迎头相撞的冲突，因为最高法院一个世纪以来已习惯于依立法的“合理”与否进行裁判。最高法院一致推翻了政府全国复兴法案，这一个最为令人瞩目的裁决，不但从一个设计不周的措施中拯救了全国，而且它这样做又是在其宪法权力范围之内的，这也许的确是如此。然而，在其后，最高法院的一个微弱的保守多数派就以成问题得多的理由否决了总统的一个又一个的措施，直到总统确信，他如果要推行这些措施，惟一的机会，就是限制最高法院的权力或是更换其成员。就是在那有名的“最高法院改组法案”（Court Packing Bill）问题上，斗争到了狭路相逢的程度。但是，总统于1936年以空前的大多数得票率当选连任，充分加强了他去这样做的地位，这件事同时也似乎说服了最高法院，总统的方案是得到广泛支持的。结果，最高法院从自己比较极端的立场退却，不但在某些核心问题上转了个大弯，而且实际上放弃了运用“正当法律程序”条款来作为对立法的实体性限制，但这一来，总统也就被剥夺了他的那些最为有力的论据。最终，总统的措施在他本党占压倒大多数的参议院中被彻底击败，他的声望，本来刚刚达到高峰，但这下子却遭到了一次严重的打击。
参议院司法委员会的报告，精彩备至地重申了最高法院的传统作用，主要正是由于有了这个报告，发生的这个事件使我们现在这个关于美国对法律下实行自由的理想所作贡献的回顾有了一个适宜的结论。我们在这里只能摘引这份文件的几段最有特色的文字。它关于原则的阐述，是以这样的假定为出发点的。维护美国的宪法制度“比之于眼前采取任何无论多么有益的立法行为……更为重要得不可比拟”。它宣布“为了继续和永远保持依法施政和法治，以区别于依人施政和人治，我们这样做只不过是重申对美国宪法来说有根本意义的原则而已”。它往下又说：“如果最高法院被迫对一时的经政治上的欺骗而占上风的情绪作出回应，那么，这个法院就会最终屈从于一时的公众舆论的压力，而这种公众舆论，可能在眼前包含有一种不愿进行冷静长远考虑的一哄而起的情绪。……最高法院在处理自由政府涉及人权的重大问题时曾作出过一些裁决，在所有伟大政治家的作品与实践中，都找不到比在这些裁决中所能找到的自由政府哲学更为精巧而又持久的自由政府哲学了。”[64]
一个立法机构，对于那个限制它的权力的最高法院，竟能做到如此赞颂备至，这是绝无仅有的。美国任何记得这件事的人，都不可能怀疑，这一赞颂表达了绝大多数人民的感情。[65]
9.美国在宪法制度方面的试验固然是成功得使人难以置信——我不知道另外还有哪一部成文的宪法有它一半的持久性——但它仍然是一个试验，试验一种安排政府的新办法，我们应该认为它已经包含了这方面的全部智慧。美国宪法的主要特点在这么早的阶段就已经结晶为对宪法意义的理解，而将学得的经验教训体现到成文文件之中的修改权又是用得这么少，因而在某些方面，宪法里面那些没有成文的部分，比宪法的文字更为富有教育意义。无论如何，就本书的目的而言，宪法背后的那些普遍性原则，比它的任何一个具体特点都更为重要。
主要的一点就是：立法机构是受到普遍性规则所约束的，这在美国已成定例；它处理具体问题时，其处理方式必须使得所依据的原则亦能适用于其他事例；如果它违反了迄今为止一直被遵守的原则，哪怕是一条从未明文说出的原则，那么，它就必须承认这一事实而且必须通过复杂的程序去探明人民的基本信念是否已确实发生了变化。司法审核并非阻挡变革的绝对障碍，它大不了只能将过程加以拖延，并使得制宪机构必须对有关的原则加以否定或加以重申。
以普遍性原则来对政府追求眼前目标的做法加以制衡，这种做法，局部地说，是一种防止放任自流的预防办法；为此司法审核需要一个补充，即正常地运用类似公民投票这样的办法，即诉诸全体人民，请他们对普遍性原则问题作出决定。再者，一个政府，如果惟有在符合事先订下的长期普遍规则的情况下，方可以对公民个人实行强制，而不能为了具体的、一时的目的而实行强制，那么这个政府，是同任何类别的经济秩序都不相容的。如果强制惟有按照普遍规则中规定的方式方可施行，那么，政府有某些任务就会无法进行。因此，的确，“去掉一切外壳，自由主义也就是宪法制度，即‘依法施政而非依人施政’”[66]——不过这样说有一个条件，那就是我们所说的“自由主义”是1937年在美国发生同最高法院的冲突之时那个意义上的自由主义，在当时，站在最高法院一边那些人的“自由主义”，被攻击为少数人的想法。[67]在这个意义上，美国人曾通过保卫住宪法，从而保卫住了自由。我们马上就要看看，在19世纪初叶的欧洲大陆，受到美国榜样所启发的自由主义运动，如何发展到将建立宪法制度和法治当作自己的主要目标。
* * *
[1] 本章章首引语，引自阿克顿爵士的《自由的历史》（Lord Acton，History of Freedom）第55页。
[2] 米姆斯：《多数人》（E.Mims，Jr.，The Majority of the people[New York，1941]）第71页。
[3] 伯克著“关于同美国和解的演说”，载其《著作集》（E.Burke，“Speech on Conciliation with America”[1775]，in Works）第3卷第49页。英国理想对美国革命的主导性影响，在欧洲大陆的学者看来，似乎比在当代的美国史学家看来更为显著；特别参见沃斯勒著《美国革命理想同欧洲革命理想的关系》（O.Vossler，Diē amerikanischen Reuolutionsideale in ihrem Verhältnis zu den europäischen，[Munich，1929]）；但亦请参见麦基尔维恩著《美国革命》（A.C.McIlwain，The American Revolutions[New York，1923]），特别是第156—160页及第183—191页。
[4] 例如可参见马萨诸塞立法会议1769年对贝尔纳总督的答复。见麦克劳林的《美国宪法史》（A.C.McLaughlin，A Constitutional History of the United States[New York，1935]）第67页，引自《马萨诸塞州文献》（Massachusetts State Papers）第172—173页。在这个答复中，立法会议申辩说：“如果有时间，最好莫如用之于保存那些从英国宪法中引申出来的权利，并坚持一些虽然阁下可能认为不关重要但我们都认为是这宪法的支柱的要点。如果有财富，就最好莫如用之于保障那种真正的英国式自由，这种自由增加其他一切乐趣的吸引力。”
[5] 参见[阿瑟·李]的《政治检测……署名美洲6月的信件》（[Arthur Lee]，The Political Detection…，letters signed Junius Americanus[London，1770]）第73页：“原则上，这个争执，同上一世纪这个国家的人民同查理一世之间发生过的争执是一样的……国王同下议院可能名称不同，但是，无限的权力使他们成为一样的，所差者只是，许多人有无限的权力，比一个人有无限的权力，更是可怕得多”；又参见伯克著《新辉格党人向老辉格党人的呼吁》，载其《著作集》（E.Burke，An Appeal from the New to the Old Whigs[1791]，in Works）第6卷第123页。他在这里谈到，革命时期的美国人“同英国的关系，犹如1688年时英国同国王詹姆士二世的关系一样”。关于整个问题，参见格特里奇著《英国辉格主义及美国革命》（G.H.Guttridge，English Whiggism and the American Revolution[Bérkeley：University of California Press，1942]）。
[6] 阿克顿爵士著《现代史讲座》（Lord Acton，Lectures on Modern History[London，1906]）第218页。
[7] 参见罗西特的《共和国的酝酿期》（C.Rossiter，Seedtime of the Republic[New York，1953]）第360页，他在这里从1766年5月19日的《新港信使报》（Newport Mercury）中引用了“马萨诸塞州布里斯托尔的一位自由之子”的祝酒辞：“我们的祝酒，总的来说，就是欢呼《大宪章》（Magna Charta），欢呼《不列颠宪法》（British Constitution），欢呼皮特和永远的自由！”
[8] 阿克顿爵士著《自由的历史》（Acton，History of Freedom）第578页。
[9] 关于这些思想所起的影响，有一个十分精彩的概要简介，见汉弗莱的“法治与美国革命”，载《法律评论季刊》（R.A.Humphreys，“The Rule of Law and the American Revolution”，Law Quarterly Review，第53卷[1937]）。又见琼斯著“取得的与给予的权利”（J.Walter Jones，“Acquired and Guaranteed Rights”，Cambridge Legal Essays[Cambridge：Cambridge University Press，1926]）；穆列特著《基本法与1760—1776年美国革命》（C.F.Mullett，Fundamental Law and the American Revolution，1760—1776[Columbia University thesis；New York，1933]）；以及鲍德温著《新英格兰教士与美国革命》（A.M.Baldwin，The New England Clergy and the American Revolution[Durham，N.C.：Duke University Press，1928]）；以及参见阿克顿爵士在《自由的历史》（History of Free—i）第56页中的见解。他认为美国人“更进了一步；因为他们在使所有世俗权力当局服从人民意志之后，又在人民意志周围设下了一些限制，而这是英国立法机关所不能忍受的。”
[10] 詹姆斯·奥蒂斯和萨姆埃尔·亚当斯经常使用的用语“固定的宪法”，显然来自瓦特尔的《各国法律》（E.de Vattel，Law of Nations[London，1797]）第1册第3章第34节。书中讨论的那些观念，其最广为人知的阐述，见诸“1768年2月11日马萨诸塞通知函”（引自麦克唐纳著《美国历史文献备考集》（W.MacDonald，Documentary Source Book of American History[New York，1929]）第146—150页，其中最有意义的一段是这样的：“议院曾谦恭地向内阁提出自己的见解，即认为国王陛下的议院是管辖整个帝国的最高立法权力机构；在所有各个自由州中，宪法是固定的，而由于最高立法机构的权力与权威来自宪法，因此它就不可能在不摧毁自身基础的情况下而超越宪法；宪法对主权和效忠二者都加以确定和限制，因此，陛下的美洲臣民，一方面承认自己受到这一效忠关系的约束，同时又有同等的权利要求充分享有英国宪法的基本规则；已经载入作为基本法的英国宪法中的、一个根本的、不可改变的自然权利，这个权利也是帝国范围内的臣民认为是神圣不可取消的权利，即凡是一个人以正当方法取得的东西，就绝对是他的，这东西他可以自由地送给别人，但他人未经其同意不能将它拿走；因此，美洲臣民们可以不考虑任何特许权，而以自由人与臣民的理直气壮的姿态，来坚持这一自然的与宪法的权利。”
[11] 最常用的用语是“有限的宪法”，这样的一个提法，概括了以宪法来限制政府权力的思想，特别请参见贝洛夫所编《联邦党人》第78期（Federalist NO.LXXVIII，ed.M.Beloff[Oxford，1948]）第397页，亚历山大·汉密尔顿在这里作了如下的定义：“所谓有限的宪法，我认为就是这样的一部宪法，它对立法机构的权威作出某些特定的例外限制；例如它不得通过剥夺死囚的公民权利或财产的法案，不得通过‘事后追补’的（expost facto）法律，诸如此类等等。要能使这些限制在实践中得到坚持，除了通过司法法院为中介之外别无他途；这些法院的义务，就是凡有违反宪法的显然意向的行为，均将之一律宣布为无效。不如此，对私人权利与特许的一切保障，都会等于子虚乌有。”
[12] 参见琼斯前引著作，第229页：“在同母国发生争执的时候，殖民地的人也就因此而熟悉了两个同英国法律思想的走向多多少少有点不一致的思想，一是人权学说，一是通过一部成文的宪法来限制立法权的可能性甚至是必要性（因为他们此时是对英国国会进行斗争）。”
关于下面的讨论，我主要得益于两位美国作者，即麦基尔维恩和科温。他们的主要著作可以开列在此，就不再提供许多更详细的出处了。
麦基尔维恩著《英国议会及其最高权力》（The High Court of Parliament and Its Supremacy[New Haven：Yale University Press，1910]）；《美国革命》（The American Revolution[New York，1923]）；“英国普通法对绝对主义的阻遏作用”（“The English Common Law Barrier against Absolutism”，American Historical Review，Vol XLIX[1943—44]）；《宪法制度与转变中的世界》（Constitutionansm and the Changing world[Cambridge：Cambridge University Press，1939]）；《古代与现代的宪法制度》（Constitionalism，Ancient and Modern[rev.ed.；Ithaca，N.Y.：Cornell University Press，1947]）。
科温著《司法复审学说》（The Doctrine of Judicial Review[Princeton：Princeton Univesity Press，1914]）；《宪法及其今日的意义》（The Constitution and What It Means Today[Princetom：Princeton University Press，1920；11thed.，1954]）；“宪法理论自独立宣言到费城制宪大会的进展”（“The Progress of Constitutional Theory between the Declaration of in dependence and the Meeting of the Philadelphia Convention”，American Historical Review，Vol XXX[1924—25]）；“实行中的司法复审”（“Judicial Review in Action”，Vniuersity of Pennsylvania Law Review，Vol LXXIV[1925—26]）；《美国宪法的‘更高法律’之背景》（“The‘Higher Law’Background of American Constutional Law”，Harvard Law Review，Vol XLII[l929]）；《防范政府的自由》（Libertyagainst Government[Baton Rouge：Louisiana State University Press，1948]）；以及他编的《美利坚合众国宪法：分析与解释》（The Constitution of the UnitedStates of America：Analysis and Interpretation[Washington：Government Printing Office，1953]）。已经引用过的文章中的几篇，以及后面还要引用的若干篇，已经很合适地编入了由美国各法学院联合会的一个委员会编的《宪法学文选》（Selected Essays on Constitutional Law.Vol.I，[Chicago，1938]）。
[13] 参见汉弗莱前引书，第90页：“自由的本来定义，就是不受专擅统治的自由。”
[14] 关于一切代议性会议在制宪过程中的权力的派生性，特别请参见麦克劳林前引书第109页。
[15] 见本书第4章第8节及第7章第6节，关于整个题目，可参见休谟的《论文集》（Treatise）第2卷，第300页以及第303页。
[16] 参见利尔伯恩的《合法的基本自由》（John Lilburne，Legal Fundamental Liberties）（部分重印于伍德豪斯编的《清教与自由》[Puritanism and Liberty][Chicago：University of Chicago Press，1951]第344页），在这里，他主张设立我们可以称为制宪会议的机构，同时又明确地要求“这批人不应行使任何立法权，而只应制订一个正义的政府的基本准则并对全国有利害关系的人民提出，请他们予以同意。这样一个经同意达成的协议，应高于法律，因此，协议中包含的有关人民立法议员们组成的议会的界限、局限及范围，[应该]写成正式的契约，互相签字。”在这方面很有意义的，还有1776年马萨诸塞州孔科德镇会议的决议，该决议重印于莫里森所著《说明美国革命的原始资料与文献》（S.E.Morison，Sources and Documents Illustrating the American Revolution[Oxford：Oxford University Press，1932]）第177页。这个决议宣布立法机关并不是制订宪法的合适的机构，“首先是因为我们觉得宪法就其本来的思想而言是要订下一整套原则以保障臣民能拥有与享用自己的权利，不受执政当局的侵犯。其次是因为制定宪法的那个机构，当然也就因此有权修改宪法。第三是因为一部宪法如果可以被最高立法机关所修改，那就根本无法保障臣民的任何一项或是所有各项权利和特许不被执政当局侵犯。”当然，美国宪法的创始人们之所以一致拒绝那种曾在古希腊实行过的直接民主制，主要是想防止最高当局去插手过问细节，而远不是由于这种民主在技术上行不通。
[17] 休谟著《论文集》第2卷，第300页。
[18] 参见本书第11章。
[19] 关于合法性的概念，参见费雷罗的《权力的原则》（G.Ferrero，The Principles of Power[London，1942]）。
[20] 这一点，对于让·波当（Jean Bodin）倡导的、最初的主权观念并不适用。参见麦基尔维恩的《宪法制度与转变中的世界》第2章。
[21] 这一点，休谟和后来直到维泽尔（F.Wieser）为止的一大批理论家都加以强调，维泽尔在《权力的法律》（Das Gesetz der Macht[Vienna，1926]）中，对这一种思想进行了最充分透彻的阐述。
[22] 参见庞德的《宪法自由保障的发展》（Roscoe Pound，The Development of Constitutional Guarantees of Liberty[New Haven Yale University Press，1957]）。关于各个权利法案的起源，德国曾出过许多重要的著作，其中可以在这里提到的有：耶林内克著《人权与公民权宣言》（G.Jellinek，Die Erklärung der Menschenund Bürgerrechte[3d ed.；Munich：1919]），由W.耶林内克编（其中还收进去了该著作自1895年发表以来讨论情况的一个综述）；哈斯哈根：“关于北美人权宣言产生的历史”，载《一般政治学学刊》（j.Hashagen，“Zur Entstehungsgeschichte der nordamerikanischen Erklärung der Menschenrechte”，Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft）第78卷[1924年]；萨兰德著《论人权的演变》（G.A.Salander，Vom Werden der Menschenrechte[Leipzig，1926]），以及沃斯勒著“人权宣言的研究”，载《史学学刊》（O.Vossler，“Studien zur Erklärung der Menschenvechte”，Historische Zeitschrift）第142卷[1930年]。
[23] 韦伯斯特著“美国革命中各州宪法的比较研究”，载《美国政治与社会科学院编年史》（W.C.Webster，“A Comparative Study of the State Constitutions of the American Revolution”，Annals of the American Academy of Political and Social Science）第9卷[1897年]，第415页。
[24] 同上书，第418页。
[25] 马萨诸塞宪法（1780）第一部分第30条。虽然这一条文并没有在约翰·亚当斯起草的原稿中出现，但它同亚当斯的思想是完全合拍的。
[26] 关于这个关系的讨论，前页注释中已有说明。
[27] 参见韦伯斯特，前引书，第386页：“这些文件，每一个都宣告除非依据法律或依据同等身份的公民的判定，否则不能剥夺任何人的自由；任何人被起诉后都应有权得到对他的起诉书的一份文本，并且有权寻求辩护人与证据；对任何人都不得强迫他提供不利于自己的证据。所有这些文件全都小心翼翼地维护由陪审团审判的权利，都保证出版自由和自由选举，都禁止和平时期发出一般扣押令和保护常备军，都禁止授予贵族头衔、世袭荣誉及排他性的特权。所有这些文件，除了弗吉尼亚和马里兰的之外，全都保证集会、请愿和指派代表的权利。除了宾夕法尼亚及佛蒙特的之外，所有这些文件全都禁止索取过分巨额的保释金，禁止课以过分巨额的罚款，禁止施行不寻常的刑罚，禁止除立法机关外任何其他当局宣布法律停止生效，禁止向无代议者为其代表者征税。”
[28] 北卡罗来纳宪法，第23条。参见马里兰宪法，“人权宣言”，第41条：“垄断是可憎的，是违反自由政府的精神及贸易的原则的，不能予以容忍。”
[29] 尤其请参见马萨诸塞宪法，第一部分，“权利宣言”，第30条：“在本共同体的政府中，立法部门绝不能行使行政权与司法权，亦不能行使其中之任何一权；行政部门绝不能行使立法权与司法权，亦不能行使其中之任何一权……目的是为了使政府是法律的政府而非人的政府。”
[30] 马萨诸塞宪法，第24条。
[31] 这一句话第一次出现，是在由乔治·梅森起草的1776年5月弗吉尼亚权利宣言草稿中，见罗兰的《乔治·梅森传》（K.M.Rowland，The Life of George Mason[New York，1892]）第435页及其后，后来又在通过的宣言中成为第15节。又请见新罕布什尔宪法第38条，以及弗蒙特宪法第18条。由于1787年时有效的各州宪法似乎尚未有收集成册，所以我在这里用的是《美国所有各州宪法》（The Constitutions of All the United States[Lexington，Ky.，1817]），这本册子并没有处处都标明所印的文本的日期。因此，本注及前面几个注中的引文，也有可能是晚于联邦宪法之后的修订本。关于这句话的来历，请见斯图尔日（G.Stourih）的即将问世的书《追求伟大》（The Pursuit of Greatness）。
[32] 韦伯斯特，前引书，第398页。
[33] 参见麦迪逊在《联邦党人》第48期最末处说的一段话：“单单在羊皮纸上划清各个部门之间的宪法界限，并不足以对种种侵犯行为加以防范，使之无法导致一切政府权力都专横地集中在相同的人手中。”
[34] 有人曾引约翰·杰伊（奥克肖特[M.Oakeshott]）关于“政治理性主义”一文中引用（“Rationalism in Politics”，Cambridge Journal，I[1947]，151）在1777年说过的话：“美国人是第一个蒙上天保佑，得到机会，可以对自己应在什么形式的政府下面生活这一点进行思考与作出选择的民族。其他各国的宪法，都产生于暴力或是偶然的情况，因此，也许离开尽善尽美的程度更为远些。”但请比较一下约翰·麦迪逊在费城制宪会议上的大声疾呼，载法兰德编的《1787年联邦制宪会议记录》（M.Farrand（ed.），The Records of the Federal Convention of 1787[rev.ed.；New Haven，Yale University Press，1937]，under the date of August 13，Ⅱ）第278页：“经验应该是我们的惟一指南。理性会将我们引入歧途。英国宪法的独特而美妙的机制，并不是理性所发现的。也不是理性发现了……那个奇特的，而且在那些受理性所支配的人看来是荒唐的陪审制度。也许是偶然事件造成了这些发现，辐由经验加以肯定。所以这就是我们的指南。”
[35] 詹姆斯·麦迪逊在费城制宪会议上提到全国政府的主要目标是“有必要更为有效地为私人权利的安全以及司法的稳定推行作出规定。这些事情所遇到的横加干涉，是一种祸害，它也许比任何别的事情都更加是促使本会议召开的原因”。见《联邦宪法记录》（Records of the Federal Constitution）第1卷，第133页。又参见麦迪逊在《联邦党人》第48期第254页上引用的托马斯·杰斐逊在《关于弗极尼亚州的记事》（Notes on the State of Virginia）中的一段名言：“所有的政府权力，包括立法权、行政权和司法权，都归结到立法机构那里。而将这些权都集中到相同的人手中，这正是专制政府的定义。即使这些权力是由多只手而不是由单独一只手来行使的，问题也不会因此而缓解。173个专制统治者，肯定同单单一个专制统治者一样，是同样压迫人的。怀疑这一点的人，就请他们转过眼睛去看看威尼斯共和国吧。虽然这些人是我们自己选出的，但这一点也没多大作用。选举产生的专制政体，并不是我们原先所奋斗争取的政府；我们所争取的这样一个政府，它不单单应该以自由的原则为基础，而且政府权力应该在几个主管机构之间划分开而且受到制衡，从而使得哪一个主管机构都不可能超越自己的法定界限，一超越了就会被其他主管机构所有效地制止与阻挡。……[立法系统以外的其他系统]依此各自在许多场合有一些明确的权利，而这些权利，本应留待司法争讼，而行政当局的指挥，在他们开会的整段期间，正在变得习以为常和人所共知”——因此，汉弗莱（R.A.Humphrey）所作出的结论（同书第98页），即使对于后期教条式的民主派奉为偶像的杰斐逊而言，也是适用的：“这就是联邦宪法的创始者们企图建立的那样一个共和国。他们所关心的，不是要使美国对民主安全无害，而是要使民主对美国安全无害。从柯克大法官到美国最高法院，要走一条漫长的道路，但道路是畅通无阻。起支配作用的法治，在十七世纪曾凌驾于国王或议会之上，清教徒们无论在世俗或教会的事务上都对这种法治推崇备至，哲学家们也把它看作是宇宙的支配原则，殖民地人民也援引它来反对英国议会的专制主义，现在它已给被拿来当作联邦的根本原则了。”
[36] 见科温的文章，载《美国历史评论》（E.S.Corwin，American Historical Review）第30卷[1925年]，第536页；这段话后面接着说：“然而，制宪会议既然接受了麦迪逊的主要思想，它惟一剩下来要办的事，就是通过司法审核机构来将这个思想付诸实施。同样毫无疑问，这个决断，也由于制宪会议上大家对司法审核这一学理越来越理解因而得到了支持。”
[37] 阿克顿爵士著《自由的历史》第98页。
[38] 见拙著“州际联邦制的经济条件”，载《新共同体季刊》（“The Economic Conditions of Inter—State Federalism”New Commonwealth Quarterly）第5卷[1939年]，该文在拙著《个人主义与经济秩序》（Individualism and Economic Order[London and Chicago，1948]）中又重印。
[39] 《联邦党人》（Federalist），第84期，贝洛夫（Beloff）编，第439页及其后。
[40] 比正文中引用的汉密尔顿那段话更清楚地陈述了这一观点的另一段话，就是詹姆斯·威尔逊在宾夕法尼亚制宪会议就宪法进行辩论时的发言，见《几个州制宪会议上关于通过联邦宪法的辩论》（The Debates in the Several State Conventions，on the Adoption of the Federal Constitution，ed.J.Elliot[Philadelphia and Washington，1863]）第二部分第436页：他将权利法案描绘成“十分鲁莽的”，因为“在一切社会里，总是有许许多多的权力和权利是不能具体列举的。如果宪法附上权利法案，就等于将保留的权力一一列举。我们如果试图实行列举，那么，任何没有列在内的东西，都会被推定为已被授予。”但是，詹姆斯·麦迪逊似乎一开始就持有最后终于占上风的那个见解。他在一封日期为1788年10月17日的致杰斐逊的重要信件（这里是从帕多弗[S.K.Padover]编的《麦迪逊全集》（The Complete Madison[New York，1953]第253页）中转引的，信太长，在这里无法全文转引，只引他当中写的一段：“我自己的意见，一向是赞成搞一个权利法案的，只要它的架构不至于隐含凡未列入的权力均属有效之意。……要担心的对私人权利的侵犯，主要地不是来自政府所采取的同其建立者的意思相违背的行为，而是来自这样的一些行为，即政府只是其建立者的大多数的区区一个工具时的行为。这是一个十分重要的真理，但人们对它注意还不够。……那么，就可以问一句，在民众的政府里，权利法案能够有什么用处呢？……第一，以如此庄严的方式公告的政治真理，会逐渐取得自由政府基本公理的性质，而这些真理一经融入民族情感，就可以对谋私利或感情用事的冲动加以制衡……”
[41] 约翰·马歇尔（John Marshall）在《弗列彻诉佩克案》（Fletcher u.Peck，10U.S.，[6，Cranch]，48[1810]）中所言。
[42] 斯托里著《对宪法的评论》（Joseph Story，Commentaries on the Constitution[Boston，1833]）第三部分第718—720页。
[43] 参见顿巴尔的“《詹姆斯·麦迪逊及第九修正案”，载《弗吉尼亚法律评论》（L.W.Dunbar，“James Madison and the Ninth Amendment”，Virginia Law Review）第42卷[1956年]。很有意义的一点是：连那位研究美国宪法的头等权威，也在一篇著名的文章（即科温著《美国宪法中的“更高法”背景》[1955年重印]，第5页）中误引了第九修正案的原文，而且25年后又将这一误引重印了一遍，显然这是因为没有谁注意到原文中一个十一个词的词组被一个六个词的词组所取代了！
[44] 这种钦佩之情，是19世纪的自由主义者当中十分普遍的，其中如格莱德斯通，他有一次曾将美国宪法描写为“人类脑子与意志有史以来一下子作出的最美妙的作品”。
[45] 麦基尔维恩著《宪法制度与转变中的世界》第278页；参见科温的“美国宪法的基本法理”，重印于《宪法学文选》（E.S.Corwin，“The Basic Doctrine of American Constitutional Law”[l914]，reprinted in Selected Essays on Constitutiomal Law第2卷，第105页）：“换一种说法来说，司法审核的历史，就是宪法限制的历史。”又参见狄泽的《美国与欧洲——司法审核的衰落与兴起》，载《弗吉尼亚法学评论》（G.Dietze，“America and Europe——Decline and Emergence of Judicial Review”，Virginia Law Review）第44卷[1958年]。
[46] 主张否定这一需要的人们，他们的所有论据，最近都整理进了克罗斯基的《美国历史中的政治与宪法》（W.W.Crosskey，Politics and Constitution in the History of the United States[Chicago：University of Chicago Press，1953]）之中。
[47] 主要参见亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人》第78期第399页所言：“每当某一具体法例违反了宪法，司法法院就有义务坚持宪法而不理会这一法例。”又见詹姆斯·麦迪逊的《国会中的辩论与记录》（Debates and Proceedings in the Congress，I[Washington，1834]第439页，他在这里宣布，法院“应该认为自己是这些权利的独特的守护者；法院将是一个通不过的防波堤，防止立法机关或行政机关的任何揽权行为对于任何在宪法中由权利宣言规定了的权利的侵犯，它们会自然而然地加以抵抗”；他后来又在一封日期为1825年6月30日致乔治·汤姆逊的信（转引自S.K.帕多维编的《麦迪逊全集》第344页）中说：“如果一种学说是使立法机关不受宪法监督的话，那么这个学说就不可能是健全的。宪法对于立法机关来说是必须遵守的法律，正犹如立法机关通过的法案对于个人来说是必须遵守的法律一样，这部法律虽然随时都可以由形成这法律的人民来修改，但却不能由任何别的主管当局来修改；当然不能由被人民选出来将这法律付诸实施的人们来修改。这条原则是如此至关重要，又是我们民众政府向来引以自豪的东西，所以对它加以否定的做法，大概是长不了，传不远的。”此外，还有梅森参议员和莫里斯州长在国会讨论1801年司法法案时的发言，收录于麦克劳林，前引书，第291页，见詹姆斯·威尔逊1792年致宾夕法尼亚大学学生的信，见其《文集》（Work，ed.A.D.Andrews[Chicago，1896]）第2卷第416—417页。他在信中表示，司法审核是“宪法在立法部门和司法部门之间实行权力分配的必然结果”。
[48] 甚至克罗斯基在前引书（第二部分第943页）中最近作出的最持批评态度的调查，对情况作出归纳时也说：“已经有证据表明，早在殖民地时期，司法审核的基本概念，已经在美洲得到一些人的接受。”
[49] 《马尔伯里诉麦迪逊案》（Marbury u.Madison，5 U.S.[1Cranch]，137[1803]）。在这里只能摘引这个著名的裁决中的几段：“美国政府已经被强调为一个法律的政府，而不是人的政府。如果法律不能对破坏某一已定的合法权利的现象提供补救办法，这个政府就不再无愧于这个崇高的名称。……一个为宪法所憎恶的法案能否成为这块土地上的法律，这个问题对于美国来说，是有深刻的利害关系的，不过，幸而这个问题的复杂难办的程度并不像它的利害关系程度这么高。看来只消对某些经推定早已确立的原则加以承认，上述问题就能决定。……立法机关的权力是经界定、有限度的；宪法上明文规定，这些限度是不能混淆或忘记的。如果本来要受到限制的人，随时可以超越这些界限，那么，权力又何必受到限制，这种限制又何必见诸文字呢？如果这些限制管不了应受限制的人，如果被禁止的法案同得到允许的法案，都具有相等的约束力，那么，一个拥有有限权力的政府，同一个拥有无限权力的政府，二者之间的区别，就会荡然无存。……应该强调指出，司法部门的职务范围和义务，就在于指明法律是什么。凡是将规则应用于具体个案的人，就必须陈述与解释这个规则。如果两个法律彼此相抵触，必须由法院来决定每个法律是否适用。”
[50] 参见杰克逊的《争取司法至上的斗争》（R.H.Jackson，The Struggle for Judicial Supremacy[New York，1941]）第36—37页。他在这里提出：“这可能不是由于司法机构袖手旁观，而是由于当时国会起码没有通过多少使保守思想者不快的法律。当时，‘放任主义’（Laissez faire）在某种程度上是立法机构的哲学，最高法院亦是如此。部分地正是因为这个事实，所以《马尔伯里诉麦迪逊案》尤其是《德雷特·斯各特》案本来会发挥的潜在影响被模糊了。”
[51] 关于那个时期当中法学思想对美国政治的巨大影响，请特别参看托克维尔的《论美国民主》第1卷第16章，第272—280页。没有多少别的事实能比如丹尼埃尔·韦伯斯特这样的人的声誉的衰落更能说明当时气氛的变化，他的铿锵有力的宪法理论论述曾一度被誉为经典之作，但现在已大都被遗忘。特别请参看他在达特茅斯案（Dartmouth case）以及在《路德诉波登案》（Luther V.Borden）中的论点，这些均收录在《丹尼埃尔·韦伯斯特著文及演说集》（Writings and Speeches of Daniel Webster[National ed.，Vols.Xand XI（Boston，1903）]），特别是第10卷第219页：“所谓这块土地上的法律，最明显的是指普遍性的法律；这样的法律，是先聆听然后才判罪，它靠调查情况，而且惟有先经过审讯才作出判决。意思就是说，任何一个公民，他的生命、自由、财产和豁免权，都受到支配社会的普遍性法律所保护。因此，并非任何可能以颁布的形式而发生的东西，都可以算作是这块土地上的法律。”又在同书第10卷，第232页中，他强调说，人民“极为明智地宁可承担因没有谁拥有权力而暂时有所不便的风险，也要对权力的行使施加一个固定的限制，并要有经常的保证来防止权力被滥用”。又参见同书第11卷第224页：“我曾经说过，美国制度的一个原则，就是人民对他们的政府，包括全国政府和州政府，施加限制。人民是这样做的，但是还有另一个同样真实和明确、而且按照我对事物的判断来看同样重要的原则，那就是人们也常常对自己施加限制。他们给自己的权力设置界线。他们选择了要保证自己设立的体制，以免受到区区多数的一时突发的冲动所损害。我们的一切体制中，这样的事例比比皆是。他们在制定政府形式时遵奉的一条伟大的保守原则，就是他们必须保证自己确立的东西不受区区多数造成的匆匆变化所影响。”
[52] 《波尔曼单方陈词》（Ex parte Bollman，8 U.S.[4 Cvanch]75，p.46[1807]）。
[53] 参见科温的《美国宪法的基本学说》第111页。
[54] 参见同上书，第112页。
[55] 参见阿肯色州宪法第5章第25条、乔治亚州宪法第1章第4节第1条、堪萨斯州宪法第2章第17条、密支安州宪法第6章第30条及俄亥俄州宪法第2章第25条；关于这个特点的讨论，参见曼戈尔特著《法治思想及美利坚合众国的政府形式》（H.von Mangoldt，Rechtsstaatsgedanke und Regierungsformen in der Veveinigten Staaten uon Amerika[Essen，1938]）第315—318页。
[56] 《卡尔德诉布尔案》（Calder u.Bull，3U.S.（3Dali）386，388[1798]）；参见科温的《美国宪法的基本法理》第102—111页。
[57] 库利著《关于宪法限制的论文》（T.M.Cooley，A Treatise on the Constitutional Limitations，etc.[lsted.；Bostom，1868]）第173页。
[58] 参见杰克逊的《美国政府制度中的最高法院》（R.H.Jackson，The Supreme Court in the American System of Government[Cambridge：Harvard University Press，1955]）第74页。
[59] “屠场案”（“Slaughter House Case”，83 U.S.[16 Wallace]36[1873]）。又参见科温的《防范政府的自由》第122页。
[60] 在科温的美国宪法标准注释本中，1237页中有215页谈的是依据第14修正案的裁判权，而谈及“商业条款”的则是136页。
[61] 参见弗罗因德的《美国立法标准》（E.Freund，Standard of American Legislation[Chicgo：University of Chicago Press，1917]）第208页：“惟一提出的标准就是合理性标准。从法律科学的角度来看，很难想象再会有什么能比这个标准更为不能令人满意的了。”
[62] 白哲特著“宽容的形而上基础”，载《著作集》（Walter Bagehot，“The Metaphysical Basis of Toleration”[1875]，Works）第6卷，第232页。
[63] 摘引刊登于多罗茜·汤姆逊的《民主精义》（Dorothy Thompson，Essentials of Democracy[以此为题的三本“市政厅小册子”]的第一本[New York，1938]）第21页。
[64] 《联邦司法机构改组：[参议院]司法委员会随同S字1392号提交的否定性报告》（Reorganization of the Federal Judiciary：Adverse Report fromthe[Senate]Committee on the Judiciary SubmittedtoAccompanyS.1392[第75届国会第一次会议，参议院报告第711号，1937年6月7日]）第8、15及20页。又参见第19页：“法院并非十全十美的，法官也不是。国会不是十全十美的，参议员和众议员也不是。行政部门不是十全十美的。政府的这几个分支以及其各下属机构都充满了一个个的人，他们大多数都力图能无愧于这样一个原先是为了为全体人民谋求尽可能最大程度的正义和自由而设计出来的制度的尊严与理想主义。如果我们把这个制度贬低到那些使制度运作的人们的并非十全十美的标准，我们就是将这个制度毁于一旦。而如果我们以耐心和自我约束的态度把这个制度保持在原先设想它时那样高的层次上，我们就会加强这个制度并加强我们自己，我们就会使一切人的正义与自由更加确实可靠。
“实施法律当中的不便利甚至延误，对于我们的制度来说，并不是一个沉重的代价。宪政民主的向前推进，与其说是靠速度，不如说是靠确定性。我们文明的安全以及前进进程的保持，对于我们和我们的后人来说，比之眼下颁布任何一部具体法律，要重要得多。美国宪法提供了广泛的机会，让民意得以表达，以实行人民认为对他们现时与将来的福祉至关重要的那些改革和变化。它是关于授予那些治理人民的权力的人民宪章。”
[65] 我不会轻易忘记费城一位出租汽车司机曾经如何表达这种感情，当时我同他一起在他的车上听到广播，宣布罗斯福总统突然去世。我相信，他当时说的话代表了大多数人民，他对总统深切表示哀悼，但最后说：“不过他本来不应该同最高法院顶牛，他本来决不应那样做！”那一次顶牛的震动显然是影响很深的。
[66] 麦基尔维恩著《宪法制度与转变中的世界》（c.H.McIlwain，Constitutionalism and the Changing World[New York，1939]）第286页；又参见诺曼著《民主国家与专制国家》（The Democratic and the Authoritarian State[Clencoe.Ill.，1957]）第31页。
[67] 参见勒纳的“少数规则与宪法传统”，载《宪法再思考》（M.Lerner“Minorith Rule and the Constitutional Tradition”，The Constitution Reconsidered，ed.Conyers Read[New York-Columbia University Dress，1938]）第199页及其后。