法律的目的不是取消或者限制自由，而是维护和扩展自由。那么，对所有的有立法能力的人都适用的一条原则是：何处无法律，则也亦无自由。自由意味着不受他人限制和暴力行为的制约。而这在没有法律的地方是不可能的。然而，自由并不是像我们所说的那样，意味着给每一个人做他想做的一切事情的自由（因为如果每一个其他人都可以将其情绪强加给一个人，那么谁还能有自由呢？）。相反，自由意味着，一个人在他应该服从的那些法律所允许的限度之内，对他的人身、行为、财产及他的全部所有物拥有任意支配的自由，而无需屈从于别人的专断意志，而是自由地遵从他自己的意志。[1]
——约翰·洛克
1.近现代的个人自由之起源几乎不可能追溯到比17世纪英国更久远。[2]可能就像一贯的那样，它最初是作为夺权斗争的副产品，而不是作为有意识设定的目标所产生的结果而出现的。但是，它曾这样长久地存在过以致它的好处被人们所认识。200多年来，维护和完善个人自由，成了英国占主导地位的理想，它的制度和传统成了整个文明世界的典范。[3]
这并不意味着中世纪遗产同现代自由毫不相干。只是中世纪遗产的重要性不完全像人们经常认为的那样。中世纪的人虽然在有些方面曾享受的自由比今天普遍认为的更多。但是，很少有理由认为，当时英国人的自由大大多于大陆上的很多民族的自由。[4]在中世纪某些阶层或某些人享有特权，如果说当时的人了解许多在特权这种意义上的自由的话，那么他们对作为全体人民的一般条件的自由则是几乎一无所知的。在有些方面，当时流行的有关法律和秩序的性质及由来的一般概念，使自由的问题不会以现代的形式出现。然而，人们也可以说，英国之所以能够开创自由的现代发展进程，恰恰是因为那里仍然保存着更多的中世纪人关于法律具有最高权威的一般理想，但这种理想却在其他国家为专制主义的出现所毁灭了。[5]
这种作为现代的发展进程基础的、具有异常重要性的中世纪观点（尽管它也许只是在中世纪早期才真正被完全接受）是：“国家不能自己创立或制定法律，自然同样很少能取消或侵犯法律，因为这样做就是取消正义本身；这是荒唐可笑的，是有罪过的，是对独自创立了法律的上帝的反叛。”[6]国王或是任何其他的人类当权者只能公布或发现现有的法律，或则更改潜移默化地发生的滥用，可是他们不能创立法律，这是数百年来被公认的理论。[7]有意识地创制法律（即我们所理解的立法）的观念在中世纪晚期才逐步地被人们接受。在英国，议会从主要为发现法律而存在的机构发展为创制法律的机构。在英国关于立法权问题的争论中，由于争论的各党派互相指责对方任意行动，也就是不按公认的普遍规则行事，这最终无意中推动了个人自由事业的发展。产生于15—16世纪的、高度组织化的民族国家的新权力，第一次利用立法程序作为有意识的政策工具。有一段时间，仿佛英国的这种新权力像在欧洲大陆上的情况一样，会导致摧毁中世纪自由的[8]绝对君主专制政体。诞生于17世纪英国政治斗争的有限政府的观念，因而也就成了探索新问题的一个新的出发点。更加古老的英国政治理论和从大宪章（Magna Carta）及伟大的“自由宪法”（“Constitutio Libertatis”）[9]开始的伟大的中世纪文献，对现代发展进程来说，都是意义深远的，因为它们都在这种斗争中被用作武器。
然而，为了实现我们的目标，我们无需更长地讨论中世纪学说，而是应该更加深入地考察古代希腊罗马文化鼎盛时期的遗产，这一遗产在近代开始时期重新变得活跃起来。它之所以很重要，不仅是因为它对17世纪的政治思想产生过巨大的影响，而且还因为古代的经验为解决现代问题有着直接的重要性。[10]
2.古典文化传统对现代自由理想的影响固然是毫无争议的，而这种影响的性质则往往被人误解。甚至有人常常宣称，古代人并不了解个人自由意义上的自由。甚至在古希腊的某些地方和某些时期，这一点也是适用的，但却肯定不适用于强盛时期的雅典（还有共和政体的罗马晚期）；这对于柏拉图时代蜕化变质的民主来说，可能是正确的，但是对于那些雅典人来说，无疑是不正确的，伯里克利对他们说：“我们在政治领域享有的自由也扩展到日常生活领域，在这里由于互相之间不进行戒备性的监视，所以当一个邻居做他想做的事情时，我们不会觉得要对他生气。”[11]在西西里远征期间极端危险时刻，雅典的统帅曾提醒他的兵士不要忘记：他们首先是为一个他们在其中：“有权不受限制地按自己的意愿生活的”[12]国家而战斗。在希腊人的眼睛里，而且甚至在都铎王朝和斯图亚特王朝时代的英国人眼睛里，“自由国家中最自由之国家”（正像尼基亚斯在类似场合称古希腊人的那样）中的自由之主要特征是什么呢？
有一个伊丽莎白一世时代的英国从希腊人那里接受的词为我，们提供了答案，但这个词后来不再被人们使用了。[13]“Isonomia”这个词于18世纪末从意大利被介绍到英国，它的意思是“法律对各种各样的人的平等性”。[14]此后不久，李维著作的译者随意地按英语的形式“isonmy”来使用它，以描述对所有的人都平等的法律状况以及行政官员的责任状况。[15]17世纪期间，它仍然继续被使用，[16]直到“在法律面前一律平等”，“法治国家”（government of Law）和“法治”（rule of Law）等措词术语逐渐地将它取代。
在古希腊的这个概念的历史是极其富有教益的，因为这种历史体现了文明似乎周期循环的第一个例证。当这个词最初出现时，[17]它描绘的是索伦在此之前在雅典造成的一种事态，他赋予民众“无论对高贵者还是卑贱者都一视同仁的法律”，[18]给他们的“对公共政策的控制权仅限于根据已知规则合法进行统治的确定性”。[19]isonomy成了专制暴君独裁统治的对立物，并成了民众为庆祝暗杀某个暴君而进行纵酒欢歌时的常用措词。[20]isonomy这个概念似乎比“demokratia”（民主）这个概念更为古老，所有的人平等参与对国家的治理的要求好像曾经是它的后果之一。对希罗多德来说，还是政治权利平等而非民主才是“表现一种政治秩序的所有概念名称中最美好的一个”。[21]在民主被实现之后，这个词又继续使用了一些时间，首先是在为民主辩护，正如有人提到过的那样，[22]后来的目的越来越是试图掩盖民主所具有的性质；因为民主的政府不久恰恰就开始了无视那种在法律面前一律平等的原则，而民主政府的正当理由当初正是从这种原则中得出的。希腊人十分清楚地懂得，这两种理想固然相关，但却并非是同一种东西：修昔底德毫不犹豫地论说一种“权利平等的寡头政治”，[23]故意把“isonomy”作为民主的对立物，而不是当作为民主辩护的理由来使用。[24]到公元4世纪末，就逐步有必要强调，“在民主政体之下，法律应该是统治者”。[25]
虽然亚里士多德不再使用“isonomia”这个术语，但正是在这种背景下，他的某些著名论断是作为维护那种传统理想的思想而出现的。“让法律治理国家比让任何公民更合适”；“应该只任命那些法律的捍卫者和信徒”去掌管最高权力，并且“那些关注最高权力的人应当相信最高权力掌握在上帝和法律手中”。[26]他严厉批判这样的政府，在那里“是人民而不是法律进行统治”，“所有事情都由多数人投票，而不是由法律决定”。一个这样的政府对他来说不是一个自由国家的政府，“因为，如果统治不依据法律，那么就不会有什么自由的国家，因为法律是高于所有东西的。一个把一切权力均寄托于人民来表决的政府，根本上不可能是一个民主政体：因为它的政令在其限度内不可能是一般性的。”[27]如果我们用亚里士多德在《修辞学》一书中的一段话来补充这一点的话，那么我们的确会得到一个关于法治理想的相当完整的说明[28]：“尤其重要的是，拟定得出色的法律应尽其可能自己界定所有要点，留给法官决定的余地应尽可能地少，（因为）立法者的决定不是特殊的，而是预期性和一般性的；而国民大会中的公民和法官则认为对被放在其面前的、有限定案件作出决定是自己的责任”。[29]
有明显的证据表明，现代人使用的“法治而不是人治”这一惯用语，是直接从亚里士多德的阐述中推导出来的。托马斯·霍布斯认为，“亚里士多德的政治学的另外一个错误是，在一个井井有条的国家里，不应由人而是由法律进行统治”；[30]詹姆斯·哈林顿对此反驳道：“一个公民社会得以在共同权利和利益基础上得以建立和维持的方式（……以便遵循亚里士多德和李维的教导）（是）法治而非人治。”[31]
3.在17世纪期间，罗马作家的影响代替了希腊人的直接影响。因此我们应该简略地考察一下源于罗马共和国的传统。据称有意仿效梭伦法律而制定出来的古罗马著名的“十二铜表法”，构成了罗马共和国自由的基础。其中，公共法律中的第一部规定：“不得制定任何特权或法令，去偏袒一些人，并违背对所有公民都适用的法律，去损害其他人。这种一般的法律是所有个人都有权力用的，而无论来自哪个社会阶层。”[32]这便是当时的基本观念，在此观念之下，第一个充分发展的私法体系，在一个与英国的不成文法的发展十分相似的过程中渐渐形成了，[33]其立法精神与后来的查士丁尼民法大典完全不一样，后者决定了大陆的法学思想。
自由罗马的法律思想主要是通过那个时代的史学家和演说家的著作流传给我们的，这些著作在17世纪拉丁语文化复兴时期再一次获得巨大影响。李维的英语译本向人们介绍了“isonomia”这个用语（李维自己不用这个措词），他本人为哈林顿提供了区分法治与人治的思想。[34]——他、塔西佗，首先是西塞罗是当时最重要的作家，依靠他们古典的传统才得以传播开来。西塞罗成了当代自由主义最重要的权威，[35]对法律之下的自由概念的许多最卓有成效的表述我们都归功于他。指导着立法的一般准则（或者“Leges Legum”）的概念来源于他，[36]这种观念就是我们为了自由而服从法律的观念，[37]就是法官只应该是法律借以说话的嘴巴。[38]其他作家没有一位如此清楚地说明，在罗马法制的经典时期，人们已充分懂得，在法律与自由之间不存在矛盾对立，自由取决于法律的某些特点，即法律的普遍性、确定性以及它对行政机关的处分权所施加的限制。
这一经典时期也就是经济上完全自由时期，罗马的经济繁荣及强大都归功于这种自由。[39]然而，从公元2世纪起，国家社会主义得到迅速发展。[40]在这一事态发展过程中，当人们提出另一种平等要求的时候，在法律面前一律平等原则所造就的自由，逐步地被摧毁了。在罗马帝国后期，随着国家为了一种新的社会政策扩大了它对经济生活的控制，严格的法律被削弱了。这个过程在康斯坦丁统治下达到了高的顶点，其后果用一位杰出的罗马法学家的话来说就是，“在与引入衡平法原则的同时，绝对的皇权宣布不受法律限制的皇帝意志的权威，查士丁尼一世同他那些博学多闻的教授们一起结束了这一发展过程”。[41]在此之后，立法应该为保护个人自由服务这种观念丧失了千年之久。在这种立法艺术被重新发现的时候，正是包含君主凌驾于法律之上的观念[42]的查士丁尼法典，正充当着欧洲大陆的立法典范。
4.可是在英国，女王伊丽莎白一世统治时期古典作家们所拥有的广泛影响，为另一种发展铺平了路。女王死后不久，国王与议会之间的大搏斗开始了，个人自由是作为这场斗争的副产品而产生的。关于经济政策问题的辩论展开了，这些问题同我们今天再次面临的问题非常相似。在19世纪的历史学家们看来，詹姆士一世和查理一世引起冲突的措施好像是没有实质性利害关系的陈旧问题。对于我们来说，由于国王争取创建工业垄断组织的努力而产生的问题，有人们熟悉的相似之处：查理一世甚至试图使煤炭工业国有化，但终于被迫放弃这一做法，因为有人告诉他，这将会引起一场反叛。[43]
从那时以来，在著名的垄断权案件中，[44]法院确定，授予特权以制造任何一种商品是“违反普通法和臣民自由的”，法律对一切公民一律平等的要求，成了议会反对国王的目标的主要武器。当时的英国人比今天更好地懂得，控制生产总是意味着取得一种特权：给予一个人许可做某种不允许他人做的事。
然而，存在过另一种方式的经济调节，它们导致了对基本原则的第一次重要阐述。国王关于在伦敦从事建筑和禁止用小麦生产淀粉类食物的新规章，禁止大量生产小麦，这激起了1610年表示不满的请愿。英国下议院的这个著名请愿阐述道，在英国臣民的所有传统的权利中，“没有一项权利比这项权利赋予他们更宝贵及更有价值的东西，[即]以确定无疑的法律统治为指南，并由被其支配，而不是受那种不确定的、专断的统治形式支配。因为，前者给予下议院领袖及议员们以本该属于他们的权利。……正是从这一根据中产生了这个王国的人民无可置疑的权利，除了由这个国家的普通法或是由议员们共同投票赞成的规章规定的惩罚之外，他们不受任何扩大到他们的生活、他们的土地、他们的身体或他们的财产上的其他任何惩罚。”[45]
最终正是在1624年垄断权法的讨论中，辉格党人原则的重要创始者爱德华·柯克爵士，阐明了他对大宪章的解释，这一解释成了新的政治学说的支柱之一。此后不久，在根据下议院的命令付印的他的《英国法律制度》的第二部分，他不仅（就专制案件）论证说：“如果向某个人提供生产纸牌或者做任何一项其他生意的特许，这和做过这种生意或是可能依法做过这种生意的臣民的自由是背道而驰的，因而便是违反了大宪章。”[46]但是爱德华·柯克不仅反对国王的特权，并提醒议会，它“应该用法律的纯真及正直的尺度，而不是遵循不可靠的及不正当的自由处置权的标准，来衡量一切事务”。[47]
从英国内战期间对这些问题广泛及持续不断的讨论中，形成了据说从那时起决定了英国政治发展进程的各种政治理想。在这里，我们无法着手去追溯在这一时期讨论和宣传的文献中所反映出的这些政治理想的发展情况，其杰出的思想财富是随着最近时期这些文献的重新出版逐渐被们人看到。[48]我们只能列举出其主要的思想，这些思想出现的频率越来越高，直到复辟时期成为牢固传统的一部分，在1688年光荣革命之后又成为得胜党派的理论学说组成部分为止。对以后的人来说成为英国内战永久性成果之象征的重大事件是，1641年取消了特别法院，尤其是以独断和不公著称的星式法院，用梅特兰经常被人引用的话说，这种星式法院变成了“政治家强制实施政策的法院，不是掌管法律的法官的法院”。[49]几乎与此同时，第一次有人致力于确保法官的独立性。[50]在随后20年的辩论当中，制止专横跋扈地行使国家权力，越来越成为中心问题。“专断的”（“arbitrary”）一词的两个意义长期含混不清，但是，当议会开始完全像国王一样地专断行动时，[51]人们开始逐渐认识到，一个行为是不是专断的不取决于权力的来源，而取决于它同现存的一般法律规则是否一致。辩论中强调得最多的要点是，若无先已存在的法律规定，不可进行任何惩罚；[52]—切法律只应该对未来有效，而不应该有追溯既往的效力；[53]应通过法律对一切行政机关的量裁权予以严格限制。[54]当时占统治地位的思想毫无例外地皆是，法律应该属于国王，或者正如众多论战文章之一所表述的那样：法律，君王。[55]
这样，逐渐形成了关于如何保卫这些基本理性的两个关键性观念：成文宪法[56]和分权原则[57]。1660年1月，就在复辟前不久，在“议会威斯敏斯特会议声明”中议会最后一次试图把一部宪法的基本原则写进一份正式文件中，下面这段引人注目的话也包括在其中：“因为对于一个国家的自由来说，最重要的事情莫过于：“人民应受法律的统治；判决只有凭借对滥用权力负有责任的这样一些法律来实施，在此，这些被进一步被解释成，一切涉及到这个国家所有自由人们的生活、自由和财产的诉讼，均应以该国家的法律为依据；议会不应该干涉正常的行政管理或是法律的执行，因为法律只是权力的原则部分，正如以往的议会一样，议会的职能是规定人民的自由以反对政府的专断。”[58]如果说权限分立原则或许不完全是“得到承认的宪法原则”，[59]那么，至少这种分权原则肯定仍然是占统治地位的政治学说的一部分。
5.所有这些观点在以后的500年中，以它在1688年彻底驱逐斯图亚特王朝之后所获得的概括形式，不仅在英国，而且在美国以及欧洲大陆发挥了决定性的影响。诚然，当时其他著作可能有同样的、抑或甚至更大的影响[60]，但是，约翰·洛克的《再论公民政体》以其经久不息的影响而出类拔萃，以致我们不得不把我们的注意力集中于这部著作上。
洛克的著作主要是作为对光荣革命的全面哲学论证而出名的；[61]他的独特贡献首先在于他对国家权力的哲学基础作了更加广泛的考察。有关这些著作价值的意见可能不尽相同。然而他的著作在某一方面在当时也具有同样的重要性，并在这里特别使我们感兴趣，这就是他整理了那些获得胜利的政治学说，即那些公认为应该指导政府权力的实际原则。[62]
一方面，洛克在其哲学探讨中研究使政治权力获得合法性的源泉，以及政府的一般目标是什么；另一方面，他关注的实际问题是，如何才能防止权力变得专断，而无论谁去行使它：“在政府统治下人们的自由意味着有一种能够赖以生存的、稳定的规则，全种规则的每一个人普遍有效，而且是由其建立也包括在这种规则之中的立法权力创造出来的。在那种准则未作任何规定的地方，就有在一切事务中按照我自己的意志行事的自由，而不屈从于他们的无规则的、无确定性的、独断专行的意志。”[63]下面的论点主要针对“不规则地、无常地行使权力”：[64]重要之点是“所有拥有国家立法权或者最高权力的人都有义务，依照确定并长期有效的、向人民公布并让人民了解的法律而不是遵照一时的决议来治理国家；要依靠中立而正直的、必须根据那些法律来裁决争端的法官来治理国家。此外，这些掌权者还有义务，在国内将政府这一组织的权力仅仅运用于执行这些法律”。[65]甚至立法部门也没有“绝对的专断权力”；[66]“也不能使自己拥有按临时性的、专断的法令进行统治的权力，然而却有义务，遵循公开颁布的、稳定的法律并依靠公开授权的法官来处理司法事务，并决定臣民们的权利”，[67]而与此同时，“法律的最高执行者……没有意志，没有权力，惟有法律的意志和权力”。[68]洛克不愿意承认任何至高无上的权力，他的那部著作被称为是对那种绝对权力思想的攻击。[69]他所建议的对付滥用权威的重要具体的措施是权限分立，对此他的有些前辈比他更清楚地并以为人更熟悉的形式进行过解说。[70]他主要关心的是，如何对“掌握行政权的人”[71]的酌情量裁权加以限制，然而，他却没有特别的防范措施值得建议。诚然，他的最终目标完全是我们今天常常称为“抑制权力”的那种措施：人们“选举一个立法机关并委以权力”所为的目的“是颁布法律和确定规则，作为保护社会全体成员财产的壁垒，以便节制权力与缓和对这个社会的每一个阶层和每一位成员的统治”。[72]
6.从一种理想为公众舆论所承认直到它在政策中完全实现，这是一条漫长的路；也许在200年后，当这一发展进程发生逆转之时，法治的理想还根本没有全部被付诸实践。无论如何，这种理想得到巩固的主要时期，即它逐步地渗入人们日常生活的主要时期是18世纪上半叶。[73]从《1701年王位继承法》最后确认法官的独立性[74]开始，经过1706年议会通过剥夺公民权利的最后法案，这不仅导致了彻底重新阐述反对立法机关那种独断行为的所有理由，[75]而且也导致了对权限分立原则的重新确认，[76]这个时期就是17世纪英国人民为之奋斗过的大多数原则缓慢而稳定地传播的时期。
这一时期的几个重要事件可以在这里简要地提一下。比如一位下议院议员（在约翰逊博士报告有关辩论情况的时候）重新阐述甚至今天有时也不被认为是英国法律一部分的[77]“无律便无惩罚”这个基本学说：“没有法律，也就不存在对法律的触犯，这是一条原则，它的提出不仅获得普遍赞同，而且，就其本身而言，它是显而易见和无可争辩的；先生，当然同样肯定的是，在没有违法行为的地方，也不能有惩罚”。[78]另外一个事件是，洛德·卡姆登在威尔克斯案件中明确指出，法院仅仅关心一般规则，而不关心一个政府的特殊目标，或者，他的立场有时被解释为在法院里公共政策不是一个论据。[79]在其他方面，进步更慢。用最贫穷者的观点看，法律面前一律平等的理想作为事实，长期以来仍然是有些成问题的，这兴许是正确的。确实，如果依据这种理想的精神的法律改革进程是很慢的话，那么，这些原则本身就不再有争论：它们不再是一个党派的见解，而是已逐步获得了托利党人的完全承认。[80]不过在某些方面，事情的发展与其说是朝着理想目标，还不如说是背离了它。尤其是权限分立原则虽然在整整一个世纪内被视为英国宪法的最本质特征，[81]但是，随着现代内阁制的发展，这一原则付诸实践的程度越来越低。并且要求拥有无限权力的议会不久就背离了那些原则中的另一个原则。
7.18世纪下半叶，人们对那些决定着以后500年的观点倾向的理想作了明确完整的阐述。正如经常发生的那样，它较少是政治哲学家和法学家的系统阐述，更多的是那些把这些思想带给公众的历史学家对事件的解释。在史学家当中最有影响的是大卫·休谟，他在著作中再三强调关键之点，[82]有理由说，对于他而言，英国历史的真谛便是，从“意志统治向法律统治”、从“意志政府向法律政府”[83]的进化。至少有一段从他的《英国史》中摘录出来的、有特色的话很值得引用。关于取缔星式法院一事他写道：“在世界上，在这个时代，没有一个政府不带有某些交托给一些行政官员的专断权力的因素，这种政府恐怕在历史上也找不到任何记录。人类社会在某个时候是否能达到完美状况，以便不依靠他人的控制，而依靠一般性和刚性的法律和公正准则来自我维持。这从一开始似乎就有理由怀疑是否能实现。但是，议会持有这个公正的看法：国王是过于突出的当权者；不能把酌情量裁权委托给他，因为，他很容易转而用它去摧毁自由。在这一事件中，人们已经发现，虽然由于严格恪守法律这一行动准则，会产生一些不便，然而，其优点远远超过其弊端，所以它应该使英国人永远感谢人们纪念英国人的祖先，他们经过反复不懈的斗争，才确立起这个崇高的原则。[84]
在这个世纪的晚些时候，这些理想更多地是被当作不言而喻之事被接受，而较少被明确地阐述。如果一个现代读者想弄清楚，像亚当·斯密[85]及其同时代人这样的人用“自由”指的是什么，他只能去推测。只是偶尔地，如在布莱克斯通的《评论》中，我们才发现详尽阐述特别重要之点的尝试，比如说明法官的独立地位以及权限分立的意义，[86]或者通过下面这样的定义来澄清“法律”的意义：“规则不是来自上司或针对某一特定个人的暂时的、突如其来的命令；而是经久不变的、始终如一的、普遍的东西。”[87]
对这一理想的许多最著名的表述，当然可以在埃德蒙·伯克著作的为人熟悉的段落中找到。[88]不过，对法治学说最完满的阐述恐怕不存在于威廉·佩利，这位“法典编纂时代伟大的思想整理者”的著作中。[89]他的论述值得大段地引用。他写道：“一个自由国家的首要准则是，法律应由一组人制订，由另一组人管理；换言之，立法者与司法者应该分开。如果这些职能统一在同一个人或是同一组人身上。当这些职能保持分离时，一组人就会制订出一般性的法律，而没有预见到它们可能影响谁；而且如果制订了，就必须由另一组人来执行，无论它们将涉及到什么人……如果法律所涉及到的各个党派和利益团体是已知的，立法者的倾向将会不可避免地不是偏向这一边就是那一边；假若既没有固定的规则，以规范立法者的决定，又没有更高的权力，以监督他们的活动，那么，这些倾向将会损害公共司法的公正性。由此而产生的结果必然是，这样一部宪法之下的公民们或者将生活在一种没有稳定不变的法律的状态下，这就是根本没有众所周知的、预先确定的裁定规则的状态；或者生活在专为某些人制订的、其动机本身存在着矛盾对立和不一致的法律之下，而这些矛盾对立的根源被人们归咎于这样的法律。”
“在这个国家里，借助于划分立法和司法职能，有效地防止这样的危险。议会不认识其行为会对之产生影响的那些个人，它在制定法律时面前没有案件或当事人，也不为任何私人的计划服务：因此，它的决议是根据关于普遍影响和意向的考虑提出的，这些考虑总是带来不偏不倚的而且通常是有益的规定。”[90]
8.随着18世纪的终结，英国的自由的各项原则的发展所作的巨大贡献也走到了尽头。虽然麦考利再一次地为19世纪所做的事，正是休谟为18世纪所做过的事，[91]虽然《爱丁堡评论》的辉格党知识分子以及具有亚当·斯密传统的国民经济学家，如麦卡洛克（J.R.MacCulloch）和西尼尔（N.W.Senior）继续根据古典的含义来理解自由，可是，这方面几乎没有进一步的发展。逐步地取代了辉格主义的新自由主义，日复一日地陷入了哲学极端主义分子和法国传统的理性主义倾向的影响之下，边沁及其功利主义者轻蔑地对待到那时为止大多受到赞赏的英国宪法的特点，他们做的许多事情都有助于摧毁英国部分地从中世纪保留下来的那些见解。[92]他们将一些到那时为止在英国完全陌生的东西引进了英国，亦即按照理性原则重新塑造整个法律体系及其制度设施的愿望。
从受到法国革命理想指引的那些人对英国式的自由的传统原则缺乏理解，这清楚地表现在法国革命在英国的早期倡导者之一理查德·普赖斯身上。1778年他就论证道：“当自由被说成是‘法治而不是人治’时，这是对自由的极不完善的界定。如果在一个国家里，法律是由一个人或一个小集团制订的，而不是通过普遍的赞同制订的，法律的统治无非是一种奴役。”[93]八年以后，他得以展示一封杜尔哥（Turgot）的赞扬信，信中说：“您差不多是提出合理的自由思想的贵国第一位作家，并且您第一个揭示了被几乎所有的共和主义作家无休止地重复的、‘自由在于只服从法律’这一观念的虚伪性这是如何发生的？”[94]从那时起，基本上是法国式的政治自由的观念实际上渐渐地取代了英国的个人自由理想，直到人们能够说：“在近一个多世纪以前谴责过成为法国革命基础的那些思想观念的、并领导了反对拿破仑的运动的英国，那些思想观念获得了胜利。”[95]在那儿，尽管17世纪的大多数成就在进入19世纪之后被保留了下来，然而，我们必须在其他什么地方寻求作为这些成就之基础的理想的进一步发展。
* * *
[1] 约翰·洛克的《第二篇论文》（John Locke，Second Treatise）第57节第27页。本章以及第13、14章的重要内容，在我的学术报告《法治的政治理想》（The Political Ideal of the Rule of Law）中已使用过，报告是我为埃及国民银行所作的，并由该行发表（Cairo，1955）。
[2] 我越是深入地了解这些思想的发展，便越是确信荷兰共和国的榜样所发挥的重要作用。诚然，即便这种影响在17世纪晚期和18世纪早期是相当清楚的，但这些思想过去的作用还必须调查研究清楚。与此同时，请见乔治·克拉克的《荷兰共和国》（Sir George Clark，The Dutch Republic，in Proceedings of the British Academy，Bd.XXXll，[1946]）；盖尔著《荷兰历史上的自由权》（P.Geyl.Liberty in Dutch History，Delta，Bd.l，1958）。
对于意大利，尤其是佛罗伦萨文艺复兴时的类似思想的重要讨论和发展，我不得不略过，因为我对此不熟悉（一些简要提示，也请见第20章注释的开始部分）。我感到要谈论下面这个有趣的事实，自己力不胜任：即一种欧洲以外的伟大文化，即中国文化，看来差不多与希腊人在同一时期提出了法治观念，这种观念同西方文化中的那些观念有着惊人的相似之处。根据冯友兰的《中国哲学史》（Fung Yu-Lan，A History of Chinese Philosophy[Peiping，1937]）第312页：“这一时期（公元前7到3世纪）的政治大趋势是，从封建统治向着由掌握绝对权力的统治者的统治发展；从由习惯性的道德（礼）和个人的统治走向由法律来治理。”这位作者引用了《管子》里的一段言论作为例证，这段话被认为是管仲的，不过大概是在公元前3世纪写成的：“当一个国家受法律统治时，事情将会简单地按它们的有规则的程序被完成……如果法律不始终如一，那么，对国家的当权者来说，将是不幸的事。……当统治者和大臣们、上司和下级、高贵者和卑贱者，大家都服从法律时，这就被称之为拥有非常好的政体。”然而，作者又补充道：“这是一个实际上在中国还从未达到过的理想。”
[3] 请参见孟德斯鸠在《论法的精神》（Montesquieu，The Spirit of the Laws）第1卷第151页的评论：“世界上也有这样一个民族，它把政治自由作为它的宪法的直接目的。”另请见亨纳的博士论文《英国的自由观念》（R.Herme，Derenghlische Freiheit sbegriff，Dissertation[Zürich；Aarau，1927]）。欧洲大陆人如何发现英国的自由观念以及英国的榜样对欧洲大陆的影响，对此还必须进行认真周密的研究。早期重要的著作是：居伊·米耶格的《大不列颠社会当前的等级》（Guy Miege，L’Ètat présent de la Grande—Bretagne[Amsterdam 1708]），另在一个德文的增订版本中译成：《大不列颠及爱尔兰的僧侣和市俗等级》（Geistlicher und weltlicher Stand uon Grossbbritannien und Irland[Leizig，1743]）；德·拉潘-图瓦拉的《关于辉格党人与托利党人的论文》，或《关于辉格党和托利党的历史论文》（P.de Rapin—Thoyras，Dissertation Surles Whigs et les Torys，or an Historical Dissertationupon Whig and Tory，trans.M.Ozell，[London 1717]），以及亨宁斯著《英国自由的起源与进步之哲学史和统计学史》（A.Hennings，Philosophische und Statistische Geschichte des Ursprungs und Fortgangs der Freyheit in England，[Copenhagen，1783]）。
[4] 着重请参见波洛克和梅特兰的《英国法律史》（F.Pollock und F.W.Maitland，History of Englisch Law[Cambridge：Cambridge University Press，1911]）；凯勒的《中世纪人生及财产自由的保障》（R.V.Keller，Freiheitsgarantien für Person und Eigentum im Mittelalter[Heidelberg，1933]）；普兰尼茨的“关于基本权利的思想史”（H.Planitz，“Zur Ideengeschichte der Grundrechte”，in Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung，ed.H.C.Nipperdey[Berlin，1930]）；冯·吉尔克著《约翰尼斯·阿尔特胡修斯及天赋人权的政治学说的发展》（O.Von Gierke，Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien[2，Auflage.，Breslau 1902]）。
[5] 请见麦基尔维思的“防止绝对主义的英国普通法屏障”，载“美国历史学评论”（C.H.McIlwain，“The Englisch Common Law Barrier against Absolutism”，in American Historical Review）第49期（1934年）第27页：1037年5月28日的皇帝康拉德二世的一道敕令表明，大宪章中最著名、后来成为最有影响的条款仅仅把这些在当时很流行的思想表达到了什么程度。这个条款指出：“没有人会被剥夺封地……除非通过帝国的法律和上议员的贵族们的裁决。”
在此我们不能详细地研究考察自中世纪流传下来的哲学传统。但是，在有些方面，阿克顿爵士的意见并不是完全荒谬的，当他把托马斯·阿奎那描绘成第一个辉格党人的时候。见其《自由的历史》（History of Freedom）第37页。另请参见菲吉斯著《从热尔松到格劳修斯的政治思想研究》（J.N.Figgis，Studies of Political Thought from Gerson to Groius[Cambridge：Cambrige University Press，1907]）第7页。关于托马斯·阿奎那其人，请见吉尔比的《君权与政体》（T.Gilby，Principality and Polity[London，1958]）；而关于他对英国早期政治理论（特别是对理查德·胡克）的影响，请见沃林的“理查德·胡克与英国的保守主义”，载《西方政治季刊》（S.S.Wolin，“Richard Hooker and English Conservatism”，in Western Political Quarterly）第4卷（1953年）。如果要列举的更充分，就必须把特别的注意力集中到13世纪的库萨尼古拉和14世纪巴尔托鲁身上，他们继承了这种传统。冯·沙尔普夫著《库萨的红衣主教和主教尼古拉》（F.A.Von Scharpff，Der Cardinal und Bischof Nicolaus uon Cusa[Tübingen 1871]）特别是第22页；菲吉斯著“巴尔托鲁与欧洲政治思想的发展”（J.N.Figgis，“Bartolus and the Deuelopment of Eurepean Political Ideas”，in Transations of the Royal Historical Society，N.S.，Vol.XIX[London 1905]）；以及伍尔夫著《萨索费拉托的巴尔托鲁》（C.N.S.Woolf，Bartolus uon Sassoferato[Cambridge，1913]）。此外，关于那时的政治学说一般地见：两位卡莱尔著的《中世纪政治学说史》（R.W.and A.J.Carlyle，A History of Mediaeval Theory[Edinburgh and London，1903 and later]）。
[6] 请参见沃斯勒的“人权宣言研究”，载《历史杂志》（O.Vossler，“Studien zur Erklärung der Menschenrechte”，in Historische Zeitschrift）第142卷（1930年），第518页。另有克恩著《中世纪的权利与宪法》（F.Kern，Rechtund Verfassung im Mittelalter[Sonderausgabe，1958，2.Aufl，Darmstadt，Wissenschaftliche Buchgesellschaft，1958]）；麦基尔维恩著《英格兰议会及其至高无上的权力》（C.H.McIlwain，The High Court of Parliament and Its Supremacy[New Haven，Yale University Press，1910]）；菲吉斯著《国王的神圣权力》（J.N.Figgis，The Diuine Right of Kings[2.Anflage，Cambridge，1914]）；朗格卢瓦著《菲力蒲三世（勇敢者）统治时期》（C.V.Langlois，Le Règne de philippe Ⅲ，Le Hardi[Paris，1887]）第285页。为了对中世纪晚期的状况进行修正，普拉克内特写了《14世纪上半叶的成文法及其诠释》（T.F.T.Plucknett，Statutes and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century[Cambridge，1922]），此外另著《爱德华一世的立法》（Legislation of Edward I[Oxford，1949]）。关于整个问题，请见高夫的《英国宪法史上的基本法律》（J.W.Gough，Fundamental Law in English Constitntional History[Oxford 1955]）。
[7] 请参见雷费尔特的《法律的根源》（B.Rehfeldt，Die Wurzeln des Rechtes[Berlin，1951]）第67页：“立法现象的出现……在人类历史上意味着发明了制定法律的艺术。到那时为止，人们确曾以为，人们不能确定权利，而只能把它作为一件一向存在的东西去使用它。按这种意见来衡量，立法程序的发明创造也许曾经是人们所做过的后果最为重大的事，比发明生火或火药的后果更重大，因为在所有的发明创造中，这种发明创造最强有力地将人类的命运置于它自己的掌握中。”
与此相类似，马克斯·莱茵施泰因在他未发表的论文“政府与法律”（Max Rheinstein，“Gouernment and Law”）中指出：“相信有效的行为规则可以通过立法的方式来建立这种观念，是古希腊和罗马史的晚期特有的，直到罗马法被重新发现以及绝对君主制的兴起，这种观念在西欧一直处于休眠状态。所有法律都是统治者的命令这一命题也就是法国大革命的民主意识形态提出的那个要求，即所有的法律必须均来自正式选举产生的人民的代表。然而，这并没有真实地描述现实，至少在所有采用盎格鲁-撒克逊普通法的国家没有。”
埃德蒙·伯克在其《著作集》（Works）第9卷第350页的一段论述说明了，法律被发现而不是被制定这种传统观念在18世纪末期还是多么深刻地影响着英格兰人的观点。伯克指出：“有一种观点认为，任何一群人都有权利制定他们所喜好的法律；并且，法律仅从对它们的制定中获得权威，而不依赖于所属事物的性质，很难指出有哪种错误比这种观点在实际上对人类社会所有秩序和美好的东西，对所有和平和幸福，都具有更大的破坏性。任何政策论据，无论是国务原因，还是维护宪法，都不能成为赞成这样做的理由。……严格地讲，所有的人类法律都是陈述性的，它们可以改变方式和应用，但却无力改变原始性公正的实质。”其他说明问题的例证，见科温的《美国宪法的“更高级法律”之背景》（E.S.Corwin，The“Higher Law”Background of American Constitutional Iaw[Ithaca，N.Y.Cornell，University Press，1955]）第6页。
[8] 参见戴雪著《宪法研究导论》（A.V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution[London，1937]）第370页：“一个专门从合法的角度来看待事务的法学家，很乐意断言，以培根和温特沃斯为一方，以科克或艾略特为另一方，这两种政治家争论的真正主题是，应不应该在英国永久性地建立那种欧洲大陆式的、强大的行政机构。”
[9] 亨利·布雷克顿（Henry Bracton）在其《论法律》（De Legibus，fol.186b）就是这样来形容大宪章的。关于17世纪错误地解释大宪章所造成的实际状况的后果，见麦基奇尼的《大宪章》（W.S.Mckechnie，Magna Carta[2d ed；Glasgow，1914]）第133页：“如果说科克那些含混、不精确的话曾经使得（大宪章）许多章节的意义难于被人理解，并传播了关于英国法律发展的错误观念的话，那么，这些错误对宪法进步事业的影响便是无法衡量的。”人们曾多次提出这种观念，特别见巴特菲尔德的《英国人及其历史》（H.Butterfield，The Englishman and His History[Cambridge：Cambridge University Press，1944]）第7页。
[10] 参见托马斯·霍布斯的描述，他指出“（他那个时代的反叛精神）的最常见的原因之一是，阅读政治书籍和古代希腊、罗马人的历史”，并且由于这个原因，“从来没有任何东西像西方国家努力地获取希腊和罗马人的学说那样热切地想被人们得到”。见《利维坦》（Leuiathan，ed.M.Oakeshott[Oxford，1946]）第214页和141页。此外，奥布里（Aubrey）指出，米尔顿“热望人类自由”的根源在于他“如此熟悉李维和所有罗马作家以及他认识到的、罗马共和国所创造的伟大”。见迪克编《奥布里的简要生平》（Aubrey’s Brief Liues，ed.O.L.Dick[Ann Arbor：University of Michgan Press，1957]）第203页。关于米尔顿、哈林顿以及悉尼思想的古典来源，见芬克的《古典的共和主义者》（Z.S.Fink，The Classical Republicans[Evanston，Ill.，1945]）。
[11] 修昔底德著《伯罗奔尼撒战争史》（Thucydides，Peloponnesian War，Crawleytrans）第2卷第37页。最有说服力的证言可能是雅典的自由民主制的敌人的证言，当他们抱怨说（正像亚里士多德所做的那样），“在这样的民主制中，每一个人都乐意怎么生活就怎么生活”时，他们揭示出很多东西，希腊人可能是最先把个人自由和政治自由混淆的人；但这并不意味着他们不了解或不尊重前一种自由。无论如何，斯多葛派哲学家保留了自由的原始意义，并将它传给了后世。齐诺（Zeno）的确把自由定义为“独立行动的能力，而奴役却是剥夺这种东西”。既然最近的研究已经清楚地表明，古代雅典的奴隶制相对来说不很重要，因此，人们不再能够通过声称古代雅典的经济制度是“基于”奴隶制之上来否认古代雅典自由的存在；另见韦斯特曼的“雅典娜与雅典人的奴隶”（W.L.Westermann，“Athenaeus and the Slaves of Athens”，Athenian Studies Presented to William Scott Ferguson[London，1940]）以及琼斯的“雅典民主制的经济基础”（A.H.M.Jones，“The Economic Basis of Athenian Democracy”，Past and Present，1952年，Vol.I）。该文还重印于同一作者的《雅典民主制》（Athenian Democracy[Oxford，1957]）。
[12] 修昔底德前引书第7卷第69页。对希腊自由的错误解释可追溯到托马斯·崔布斯，并通过贡斯当被人们广泛地了解，见贡斯当的《古代自由与现代自由的比较》（B.Constant，De la liberté des anciens comparée à celle des modernes，reprinted in his Cours de politique constitutionelle，Vol，II[Paris，1861]）以及德·库朗热的《古代城市》（N.Fustel de Coulanges，La Cité antique[Paris，1864]）。关于整个讨论，见杰利内克的《一般国家学说》（G.Jellinek，Allgemeine Staatslehre[2d ed.；Berlin，1905]）第288页以下。很难理解，迟至1933年，拉斯基怎么还能明确针对伯里克利时代争论说，“在这一个有组织的社会中，个人自由的概念实际上是不为人知的”。
[13] 参见休伊津加的《当武器沉默的时候》（J.Huizinga，Wenn die Waffen Schweigen[Basel，1945]）第95页：“那些建立在希腊古典文化基础之上的文化，并没接受那个代替民主一词的另一个概念，对此人们一定感到惋惜，根据历史的发展，这个概念在雅典引起过人们特别的重视，此外它完完全全地表达了那种在这里极端重要的、关于一个好的政府形式的思想：这就是‘Isonomia’一词，意即法律的平等性。这个词甚至曾有过不朽的声誉……‘Isonomia’一词更清楚、更直接地表达了自由的理想，‘Qemokmtia’是远远比不上的，在‘Isonomia’这一概念中包含的论点不是不可实现的东西，而‘Demokratia’这一概念的情况却是如此。‘Isonomia’一词简洁明了地描述了法治国家的基本原则。”
[14] 见佛罗里奥的意大利语词典《词汇世界》（John Florio，World of Wordes[London，1598]）。
[15] 见李维的《罗马史》（Titus Livius，Romane Historie，trans.Philemon Holland[London，1600]）第114、134和1016页。
[16] 《牛津英语词典》（Oxford English Dictionary）里在“Isonomy”（法律面前人人平等）条目下给出了1659年和1684年使用的例子，这都说明那时这个词已经用得相当普遍了。
[17] “Isonomia”一词可能最早在约公元前500年时由阿卡马依恩（Alcmaeon）使用。见狄尔斯的《前苏格拉底残篇》（H.Diels，Die Fragmente der Vorsokratiker[4th ed.；Berlin，1922]）第1卷第36页。当时用法是隐喻的，指身体健康的一种状况，说明这个词语在这之前已得到广泛认可。
[18] 见狄尔的《希腊抒情诗集》（E.Diehl，Anthologia Lyrica Graeca[3d ed；Leipzig，1949]）第24章。参阅沃尔夫的“梭伦时期的度量衡与正义”（E.Wolf，“Mass und Gerechtigkeit bei Solon”，Gegenwartsprobleme des internationalen Rechtes und dler Rechtsphilosophie：Festschrift für Rodolf Laun[Hambury，1953]）；弗里曼的《梭伦的工作与生平》（K.Freeman，The Work and Life of Solon[London，1926]）；伍德豪斯的《解放者梭伦》（W.J.Woodhouse，Solon，the Liberator[Oxford，1938]）和胡恩的《梭伦：政治家和智者》（K.Hönn，Solon，Staatsmann und weiser[Vienna，1948]）。
[19] 见巴克的《希腊政治理论》（Ernest Barker，Greek Political Theory[Oxford，1925]）第44页。参阅阿克顿爵士的《自由的历史》（Lord Acton，The History of Freedom and Other Essays[London，1907]）第7页和维诺格拉多夫的《文集》（P.Vinogradoff，Collected Papers[Oxford，1928]）第2章第41节。
[20] 参阅布佐尔特的《希腊治国术》（G.Busott，Griechische Staatskunde[Munich，1920]）第1章第417节；拉森（J.A.O.Larsen）的“克里斯提尼和民主理论在雅典的发展”，载《献给乔治·萨拜因的政治理论文集》（“Cleisthenes and the Developmentof the Theory of Democracy at Athens”，Essays in Political Theory Presented to George H.Sabine[Ithaca，N.Y：Cornell University Press，1948]）；埃伦贝格的“法律面前人人平等”，载《波利的经典古代科学专业百科》（V.Ehrenberg，“Isonomia”，Pauly’s Real—Encyclopaedic der clasaichen Altertumswissetischaft 补遗第8[1940年]）；及同一作者《民主的起源》，载 《历史》（“Origins of Democracy”，Historia）1950年第1期，尤其是535页；《哈莫狄奥期之歌》，载《阿尔宾·列斯基纪念文集》（“Das Harmodioslied”，Festschrift Albin Lesky[“Wiener Studien”，Vol.LXIX]），尤其是第67—69页；瓦拉斯托斯的“法律面前人人平等”，载《美国哲学杂志》（G.Vlastos，“Isonomia”，American Journal of Philosophy）第74期（1953年）；琼斯的《希腊人的法律和法律理论》（J. W. Jones，The Law and legal Theory of the Greeks[Oxford；Oxford Vniversity Press，1956]）第6章。
正文中所提到的希腊“七弦琴伴唱之歌”在狄尔的上引著作中两处能找到，它们是第2卷“邪恶”（“Skolia”10[9]and13[12]）。这些饮酒庆祝的歌声引起后来18世纪英国辉格党人的兴趣。一个有趣的例证是由琼斯爵士（Sir William Jones，在先前我曾把它当作辉格党人的政治观点和语言学中的进化传统之间的过渡提到过他。）写的“模仿加里斯拉特图斯的颂歌”。这些颂歌以七弦琴伴唱之歌的希腊文句开始，二十行是礼赞哈莫荻奥斯（Harmcdios）和阿里斯托古顿（Aristogiton）的，然后是：
那时的雅典太平盛世，
法律公平，自由洋溢：
艺术之神垂青希腊！
这里有勇敢的人民，坚
强不屈，自在不拘！
你的事业，光辉灿烂，
文特沃斯（Wentworth）专注于
美德的事业；
您的功绩同样光彩夺目！
勒诺克斯（Lenox），公平法律之友啊！
在自由的庙宇里位置崇高，
看哪，费兹·毛里斯（Fitz Maurice）
微笑着站立一旁，
因为美德赞颂，
智慧的声音，勇敢之手！
它们的眼睛将永不合拢；
哈莫荻奥斯（Harmodius）将安憩，
阿里斯托古顿（Aristogiton）将休息，
在这片鲜花盛开、充满幸福之所。
另外，参阅上书第389页的“模仿阿卡依幼斯（Alcaeus）的颂歌”，琼斯根据“女皇法”，写道：
被她严肃的皱眉所击，
邪恶的酌处权像烟雾一样消沉了。
[21] 见希罗多德的《历史》（Herodotus，Histories）第3章第80节，也可参阅第3章第142节和第5章第37节。
[22] 布佐尔特，前引书第417页以及埃伦伯格在前引的那部《百科》中的第299页。
[23] 见修昔底德的上引著作第3章第62节第3—4段，比较法律意义上这个词的用法和他所指的特殊用法，见上书第3章第82节第8段。另外也可参阅苏格拉底的《雅典战神山议事会诸事》（Areopagiticus）第7章第20节和《在泛雅典娜节发表的颂辞》（Panathenaicus）第12章第178节。
[24] 见柏拉图的《共和国》（Plato，Republic）第8章557 bc、559d、561e。
[25] 希佩里德斯的《欧色尼浦斯辩护词》（Hyperides，In Defence of Euxenippus xxi.5[Minor Attic Orators，ed.J.O.Burtt[Loeb Classical Library]，Ⅱ，468）里有这样的话：“在民主制中，法律将是主人”（hópōs én dēmokratía Kyrioi hoi nómoi ésontai），关于法律是国王（nomòs basileus）的说法早在以前就出现了。
[26] 见亚里士多德的《论政治》（Aristotle，Politics，1287a）。这里的译文未采用更为人熟悉的约维特（B.Jowett）的翻译方法，而是埃利斯（W.Ellis）在“人人”（Every man）版中的翻译方法。
[27] 同上书，1292a。
[28] 这些概念对雅典人来说非常重要，这一点由德谟斯梯尼（Demosthenes）在他的一篇演说（即《反抗贵族》中称之为“可以和任何一部法律媲美”的法律中反映出来。提出这个法案的雅典人的观点是，因为每个公民在公民权利方面平等，所以每个人应在法律方面平等；因而他提议，“提出一个针对任何个人的法律应是不合法的，除非同样的情况应用于所有雅典人”。这成为雅典的法律。我们不知道这发生在什么时候，只是由德谟斯梯尼（Demasthenes）在公元前352年提到它。但是，看到那时以前民主怎样取代早先法律面前的平等概念而成为占主导地位的概念将会很有意思。虽然德谟斯梯尼不再使用“法律面前人人平等”（Iscmomia）这个术语，他提到法律也只不过是对那种旧理想的释义。有关对法律的疑问，参阅李普修斯的《古希腊人的法律和法律程序》（J.H.Lipsius，Attisches Recht und Rechtverfarhen[Leipzig，1905]）第1卷第388页。韦思的《古希腊的私法》（E.Weiss，Griechisches Privatrecht[Leipzig，1923]I，96，n.186a）。另可参阅琼斯的“雅典民主及其批评”，载《剑桥历史杂志》（A.H.M.Jones，“The Athenian Democracy and Its Critics”，Cambridge Historical Journal）1953年第4期，又载入他的《雅典民主》（Athenian Democracy）一书，他在第52页指出：“在雅典，任何时候只凭公民大会的一纸简单命令就去改变法律都是非法的，这种命令的提议人可能会受到著名的‘程序非法指控’，如果得到法庭支持，提议人将会受到很重的处罚。”
[29] 见亚里士多德的《修辞学》（Aristotle，Rhetoric）1354ab，由罗伯特斯翻译收入罗斯编辑的《亚里士多德作品集》（trans.W.Rhys，Roberts，The Works of Aristotle，ed.W.D.Ross，I[Oxford，1924]）第11卷中。在正文中我没有引《政治学》1317b中有关的文句，这里亚里士多德把下面这一点当作自由的一种条件，即“除了少数情况以外，任何地方法官不应被允许有自由决定的权力，不应被允许有对公众事务不产生后果的权力”，因为这段话出现时，他不是在表述自己的观点，而是引用别人的看法。在《尼科马霍斯伦理学》（Nicomachean Ethics V.11 37b）中可以找到他关于司法自由决定权观点的重要表述。在这里他认为法官应该通过以下方式填补法律的空子。“像立法人亲自在场那样进行统治；如果立法都预见到案件可能会发生，便由法律提供统治。”——这出现在瑞士民法典的著名条款之前。
[30] 见霍布斯的《利维坦》（T.Hobbes，Leviathan，ed.M.Oakeshott[Oxford，1946]）第448页。
[31] 见哈林顿的《大洋国》（J.Harrington，Oceana[1656]）的开头。这个词组不久就在1659年出版的《倡导平等者》（The Leveller）中的一段出现，由高夫（Gough）所引述，见他的前引著作，第137页。
[32] 见斯科特编《民法》（The Civil Law，ed.S.P.Scott[Cincinnatti，1932]）第73页。除了蒙森（T.Mommsen）的著作外，有关这节的内容可参阅维尔斯祖布斯基的《作为罗马政治观念的自由》（C.Wirszubski，Libertas as a Political Idea at Rome[Cambridge：Cambridge Vniversity Press，1950]）和卢波托的《古罗马自由的兴盛与衰落》（U.VonLübtow，Blüte und Verfall der römischen Freiheit[Berlin，1953]），这本书直到上文写完之后才被我知道。
[33] 见巴科兰德和麦克内尔的《罗马法和普通法》（W.W.Buckland and A.D.McNair，Roman Law and Common Law[Cambridge：Cambridge University Press，1936]）。
[34] 见李维的《建城以来》（Titus Livius，Ab urbe Condita）第2章第1节第1段：“法律的吩咐比人的吩咐更有力量。”这个拉丁短语由悉尼在其《作品集》（Algernon Sidney，Works[London，1772]）第10页和亚当斯在其《作品集》（John Adams，Works[Boston，1851]）第四部分第403节中引用。在上文所引的科兰德1600年对李维的翻译中，这些话是这样组织的：“法律的权威和统治，比人的权威和统治更强大并且更有力量。”在这里，“rule”是从“政府”和“统治”的角度来说的。这是我所见到的最早从这个角度来讲的“法律的统治”的例证。
[35] 参见吕尔哥的《西塞罗和人道主义》（W.Rüegg，Cicero und der Humanismus[Zurich，1946]）和由萨拜因（G.H.Sabine）和施密斯（S.B.Smith）给西塞罗的《论国家》（Marcus Tullius Cicero，On the Commonuealth[Columbus，Ohio，1929]）所写的导言。有关西塞罗对大卫·休谟（David Hume）的影响，尤其可参阅后者的《文集》（Essays）第1章第2节中“我自己的人生”。
[36] 见西塞罗的《论法》（De legibus ii.7.18）。“更高的法律”被罗马人认识到了。罗马人在他们的法规铭刻中规定，确定他们不故意废弃神圣和正义的东西。（见科尔温的前引书第12—18页以及那里所引的文献。）
[37] 西塞罗的《为克鲁恩提乌辩护》（M.Tullius Cicero，Pro Cluentio）第53节有这样的话：“我们为了能够自由，全都是法律的奴隶。”参阅孟德斯鸠的《论法的精神》（Montesquieu，Spirit of the Laws[Ⅱ，76]）中的论述：“自由主要在于在法律未强制要求的地方不被别人强迫着干一件事：只有在人们由民法所管辖的时候，他们才进入这个状态；并且因为他们在那些民法的统治之下生活，所以他们是自由的。”伏尔泰的《政府论》（见其《全集》第23章第526页[Euvres Complètes，ed.Gamier]）认为：“自由只来源于法律。”卢梭的《山中书简》（J.J.Rousseau，Lettres écrites de la Montagne）第8封信（收入《让·雅克·卢梭的政治作品集》（The Political Writings of Jean Jacques Rousseau，ed.C.E.Vaughan；[Cambridge，1915]第2章第235页）有这样的“如果没有法律就没有自由，有人凌驾于法律之上，就没有自由：即使是在自然状态中，人是自由的，只是因为有规范着每一个人的自然法。”
[38] 西塞罗的《论法律》（M.Tullius Cicero，De Legibus）第3章第122节：“官员只是说话的法律。”参阅科克爵士（Sir Edwand Coke）在卡尔文（Calvin）案件中的话：“法官是说话的法律。”和18世纪法律格言：“国王只不过是执行中的法律。”另外，孟德斯鸠在《论法的精神》（Montesquieu，Spirit of the Laws，XI，6[I，159]）中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格。”这句话在美国仍有大法官马歇尔（John Marshall）重述（见奥斯鲍恩诉美国银行一案）。他把法官说成“只是法律的代言人”，不能随意行事。
[39] 见罗斯托夫采夫的《罗马帝国的社会与经济》（M.Rostovtzeff，Gesellschaft und Wirtschaft im römischen Kaiserreich[Leipzig，1931]）第1卷第49页和第50页。
[40] 参阅奥特尔的“罗马帝国的经济生活”，载《剑桥古代史》（F.Oertel，“The Economical Life of the Empire”，Cambridge Ancient History[Cambridge，1939]）第12卷，尤其是第270页以下。另外可参阅同一作者对波尔曼的《社会问题的历史和古代世界的社会主义》（R.Pöhlmann，Geschichte der Sozialen Frage und des Sozialismus in der antiken Welt[3d ed.；Munich，1925]）所作的附录；卢波托（Von Lübtow）的上引著作第87—109页；罗斯托夫泽夫的“古代世界的衰落及其经济解释”，载《经济史评论》（M.Rostovtzeff，“The Decay of the Ancient World and Its Economic Explanation”，Economical History Reuiew）1930年第2期；弗兰克的《古罗马经济述论》（Tenney Frank，Economic Suruey of Ancient Rome[Baltimore：Johns Hopkins Press，1940]）一书结尾；哈斯克尔的《古代罗马的新政》（H.J.Haskell，The New Deal in Old Rome[New York，1939]）和埃诺迪的“希腊时代计划经济的繁荣及衰落”，载《圈子》（L.Einaudi，“Greatness and Decline of Planned Economy in the Hellenistic World”，Kyklos）1948年第2期。
[41] 见普林夏姆的“公平的法律和严格的法律”，载《法律史萨维尼基金会杂志》（F.Pringsheim，“Jus aequum und jus strictum”，Zeitschrift der Savigny—stiftung für Rechtsgeschichte，Romanistische Abteilung）1921年第42期第668页；也可参见同一作者的《法理学的兴衰》（Höhe und Ende der Jurisprudenz[Freiburg，1933]）。
[42] 见埃斯曼的“遵照法律解决的格言来自法兰西古民法”，载《法律史论文集》（A.Esmein，“La Maxime Princeps Legibus Solutus est dans I’ancien droitpublik francais”，Essays in legal History，ed.P.Vinogradoff[Oxford，1913]）。
[43] 参阅内夫的《1540—1640年间法英两国的工业和政府》（J.V.Nef，IndustryandGovernmentinFranceandEngland：1540—1640[Philadelphia，1940]）第114页。另外，克兰斯顿在《约翰·洛克》（M.Cramstoru，John Locke[London，1957]）一书第387页很有意思地叙述了后来“新闻自由来到英格兰，决非偶然地消灭了商业的垄断地位”是怎样发生的。
[44] 见1603年判决的《达希诉阿莱恩案》（Darcy u.Allein）。这个原则似乎在四年前的《达维南特诉胡尔迪斯案》（Dauenatit u.Hurdis）中就被表述出来了，那时是这么说的：“这种性质的规定，引导某公司或个人从事独家贸易和买卖，并且排斥他人是违法的。”见李特文的“关于垄断的英国普通法”，载《芝加哥大学法律评论》（W.L.Letwin，“The English Common Law Concerning Monoplies”，University of Chicago Law Review）第21期（1953—1954年）；另见瓦格纳（D.O.Wagner）的两篇论文：“柯克和经济自由主义的兴起”（“Coke and the Rise of Economic Liberalism”），载《经济史评论》（Economic History Reuiew）第4期（1935—1936年）及“普通法和自由企业”（The Common Law and Free Enterprise：An Early Case of Monopoly），同上，第3期（1936—1937年）。
[45] 见大不列颠公共记录处编的《国家文件日历：国内系列》（Great Britain，Public Record office，Calender of State Papers，Domestical Series）1610年7月7日。
[46] 见科克的《英国法律制度的第二部分》（Edward Coke，The Second Part of the Institutes of the Laws of England[1642]，[London 1809]）第47页。
[47] 同上注第51页。也可参阅《第四部分》第41页。
[48] 见克拉克爵士的《克拉克文集》（Sir William Clarke，The Clarke papersed.C.H.Firth[London：Camden Society，1891—1901]）；古奇的《17世纪英国民主思想》（G.P.Gooch，English Democratic Ideas in the Seventeenth Century[Cambridge：Cambridge University Press，1893]）；皮斯的《平均派运动》（T.C.Pease，The Leveller Movement[Washington，D.C.，1916]）；哈勒编《1638—1647年清教革命中自由的轨迹》（W.Haller，Tracts on Liberty in the Puritan Revolution，1638—1647，ed.W.Haller[New York：Columbia University press，1934]）；伍德豪斯编《清教革命和自由》（A.S.P.Woodhouse[ed]，Puritanism and Liberty[London，1938]）；《平均派的道路》（The Leveller Tracts，ed.W.Haller and G.Davies[New York，1944]）；沃尔夫的《平均派的宣言》（D.M.Wolfe，Leveller Manifestoes[New York and London，1944]）；哈勒的《清教革命中的自由和改革》（W.Haller，Liberty and Reformation in the Puritan Revolution[New York：Columbia University Press，1955]）；扎哥林的《英国革命中的政治思想史》（P.Zagorin，A History of Political Thought in the English Revolution[London，1954]）。
[49] 见梅特兰的《英格兰制宪史》（F.W.Maitland，The Constitutional History of England[Cambridge：Cambridge Vniversity Press，1909]）第263页。
[50] 见麦基尔维恩的《论英国法官职位》，载《宪制主义和变幻的世界》（C.H.Mcllwain，Constitutionalism and the Changing World[Cambridge：Cambridge Vniversity Press，1939]）第300页。
[51] 见高夫（Gough）的前引书第76页以后及第159页。
[52] 这是军队争论中被记录部分最主要的论题之一（见伍德豪斯的前引书第336页、第345页、第352页和第472页）。
[53] 这个不断重复的片语显然来自科克的前引书第292页：“新的制度应该建立于将来，而不是过去的政体之上。”
[54] 见伍德豪斯的前引书第154页以下和352页以下。
[55] 见卢特弗德的《法律和王子》（Samuel Rutherford，Lex，Rex：The Law and the Prince，etc.[London，1644]）；在伍德豪斯的前引书第199—212页中有许多摘录。书中用语可追溯到古希腊“法律就是国王”（nδmòs basileùs）的说法。法律和专断的对立问题不只有圆颅党人提起；它也经常出现在保皇主义者的言论中。查理一世在他的《断头台讲话》（Speech Made uponthe Scaffold[London，1649]）中也曾声称，“他们的自由在于拥有那些政府的法律，通过这些法律他们的生命和财产可以主要由自己掌握：而不是为了参与政府。”
[56] 见加尔丁纳的《清教革命的宪制文件》（S.R.Gardiner，The Constitutional Documents of the Puritan Revolution，1625—1660[3d ed.；Oxford，1906]）。在沃尔姆斯的《近代宪制主义的起源》（F.D.Wormuth，The Origins of Modern Constitutionalism[New York，1949]）中现在可找到最精练的叙述。也可参阅罗特希尔德的《英国革命中成文宪法的思想》（W.Rothschild，Der Gedanke der geschriebenen Verfassung in der eng lischen Revolution[Tubingen，1903]）；朱得森的《宪法的危机》（M.A.Judson，The Crisis of the Constitution[New Bruns Wick，N.J.：Rutgers University Press，1949]），和高夫（J.W.Gough）的著作；另可参阅克伦威尔的《书信演讲集》（Oliver Cromwell，Letters and Speeches，ed.T.Carlyle[2d ed.；London，1846]）第3卷第67页：“在每一个政府中都必须有某种基本的东西，有点像大宪章，人人知晓，不可更改。”
[57] 分权的想法似乎最早出现在1645年里尔布尼（John Lilburne）的一个小册子里（参见皮斯[Pease]的前引书第114页），不久就经常出现，比如在米尔顿的《散文集》（John Milton，Eikonoklastes[1649]；[Prose Works，ed.Bohn；London，1884，I 363]）中有：“在所有理智的国家里，立法权和它的法律执行，都在一些方面通常是加以区分的；但是前者的位置是最高的，后者处于从属地位。”萨得拉在其《王国的权利》（John Sadler，Rights of the Kingdom[1649]）1中也有类似的话，被沃尔姆斯在前引著作第61页引述：“根据自然法、立法、司法和行政权应受不同的主体来支配，这可能会引起许多争论。”劳森在他的《霍布斯及其利维坦中的政治部分研究》（G.Lawson，An Examination of the Political Part of Mr.Hobbes，His Leviathan[London，1657]）中对这个思想进行了充分的阐述。关于这一点，见麦克莱恩的“劳森和洛克”，载《剑桥历史学评论》（A.H.Maclean，“George Lawson and JohnLocke”，Cambridge Historical Journal）1949年第9期。另外沃尔姆斯的上引著作第59—72页进一步涉及这个问题，第191一206页讲述过它后来的发展情况。
[58] 见沃尔姆斯前引书，第71页。
[59] 同上，第72页。
[60] 要更充分地说明这个问题，有两位作者必须着重加以探讨，他们是悉尼（Algernon Sidney）和伯内特（Gilbert Burnet）。悉尼的《政府论谈》（A.Sidney，Discourses Concerning Governynent）中和我们有关的主要观点是：“自由主要在于独立于他人的意志”，这和“法律的吩咐比人的吩咐更有力量”的格言相连（《悉尼作品集》[Works of Algernon Sydney.London 1772]第1章第5节，第10页）；另外，“目标在于公共利益的法律，对人一视同仁”（同上，第150页），制定法律“是因为国家将由规则统治，不是独断意志”（同上，第338页）；法律“应该意在长期性”（同上，第492页）。在伯内特的众多著作中，尤其可参见他匿名出版的《对服从于最高权威方法的质疑》（Gilbert Burnet，Enquiry into the Measures of Submission to the Supreme Authority etc.[1668]），其一段话引自《哈莱安杂集》（Harleian Miscellany[London，1808]）重印本第1章，特别是在第442页：“对自由的要求总是会说明自己的，除非情况是它被放弃了，或者被任何特殊的协议所限制……在管理这个公民社会的过程中，为谐调其行为而制订法律的权力和执行法律的权力之间需要明显分开来，最高权威仍然应该委托于那些被赋予立法权的人，而不是那些只有执行权力的人；当执行权力从立法权分离开来的时候，很明显，这是一个信任。”在447页中的话是：“权力的限度，和随之而来的臣服的限度，应该从任何国家或人组成的团体的公开宣布的法律中产生，从人们的誓约中产生；或根据业已久远的规定，和一个长的过程，它们既给人以权利，在长的时间内还能使坏的变成好的；因为当规定经过人们的记忆，不为任何其他妄想者提出质疑的时候，通过全体人的一致同意能提供正义的和良好的权利。所以从总的方面来说，所有公民社会的权威的程度要么来自公开的法律，久远的习俗，要么来自特殊的誓约，即臣民对国王的誓约；这仍然有待为一个原则规定下来，即在所有的权力和自由之间的论争中，权力总应该是被它物证明其合理性的，但是自由则证明自身；一个建立在成文法基础上，另一个建立在自然法基础上。”第446页中指出：“我们所有法律和我们宪法的所有这几条规则的主要意图，是为了取得和保持我们的自由。”英国自由在欧洲大陆上的同时代发现者，比如米耶格（G.Miege.）经常在他们的作品中提及这个小册子。米耶格认为“世界上没有其他人像英国人一样享受了如此多基本的和代代相传的自由”，“因而他们的国家对所有欧洲人来说是最愉快的，最被推崇的”（前引书，第512—513页）。
[61] 即使在现在看来《政治论》在1688年革命前就被草拟完稿，这么说仍然是可以的。
[62] 参阅高夫的《洛克的政治哲学》（J.w.Gough，John Locke’s Political Philosophy[Oxford，1950]）。洛克在论述这里讨论的几点时在多大程度上只是总结了这个时期的法学家们早先公开表述的观点，仍然是值得研究的。在这方面，尤其重要的是哈勒爵士（Sir Matthew Hale），在一个约写于1673年的，洛克可能已经知道的回复霍布斯的手稿中（见克兰斯顿前引书中第152页所引奥布里给洛克的信）认为：“避免特定的人在运用理性去处理专门事件时的不确定性；使人们理解通过什么规则和方法来生活和谋利以及不能生活在任何人的难以捉摸的专断理性之下，已经成为最重的原因，说明为什么更理智的世界一直都一致赞同某些确定的法律规则和管理共同正义的方法，这些规则和方法要尽可能被考虑得具体和确定。”还见《哈勒爵士对霍布斯普通法对话的批评》（“Sir Mathew Hale’s Criticism on Hobbes’s Dialogue of the Common Laws”），作为附录载于霍尔兹沃斯的《英国法律史》（W.S.Holdsworth，AHistory of English Law[London，1924]）第5章第503页。
[63] 见洛克的《再论公民政体》（J.Locke The Second Treatise of Civil Government，ed.J.W.Gough[Oxford，1946]），第22节，第13页。
[64] 同上书，第127节，第63页。
[65] 《再论公民政体》，第131节，第64页。
[66] 同上书，第137节，第69页。
[67] 同上书，第136节，第68页。
[68] 同上书，第151节，第75页。
[69] 见菲吉斯的《国王的神圣权利》（J.N.Figgis，The Divine Rights of Kings）第242页；霍尔兹沃斯的《我们法制史的一些教训》（W.S.Holdsworth，Some Lessons from our Legal History[New York 1928]）第134页；沃恩的《卢梭前后的政治哲学史研究》（C.E.Uaughan，Studies in the History of Political Philosophy before and after Rousseall[Manchester：Manchester Vniversity Press，1939]）第1章第134节。
[70] 见洛克的《再论公民政体》第13章。
[71] 同上书，第59节，第80页。
[72] 同上书，第22节，第107页。
[73] 参阅屈维廉的《英国社会史》（G.M.Trevelyan，English Social History[London，1942]）第245页和第350页以下，尤其是第351页：“早期汉诺威年代的特殊贡献是法治的确立；那时的法律虽然有严重缺陷，至少是自由的法律。所有我们以后的改革都建立在那个牢固的基础之上。”
[74] 有关这个事件的影响，尤其可参看霍尔兹沃斯的《英国法制史》第5卷（W.S.Holdsworth，A History of English Law X[London，1938]），尤其是第647页：“由于法院独立的所有这些结果，法治或法律至上的学说以近代的形式得以确立，且成为可能是英国宪法所有特征中最鲜明、并且当然最有益的特征。”
[75] 在19世纪，它的影响由于麦考利的《英格兰史》（T.B.Macaulay，History of England[“Every man”ed.，IV，272—92]）第22章对事件的戏剧性描写而复活。
[76] 也可参阅丹尼尔·迪福的《肯特陈情表史》（Daniel Defoe，The History of the Kentish Petition[London，1701]）和他的同一年著名的“军团抗议书”（Legion’s Memorial）。他在后者的结尾声称：“英国人民不做国王的奴隶，更不做议会的奴隶。”（见《丹尼尔·迪福作品集》[The Works of Daniel Defoe；London，1843 III，5]）关于这参见麦基尔维恩的《古代和近代的宪制主义》（C.H.McIlwain，Constitutionalism：Ancient and Modern[Ithaca，N.Y.：Cornell Vniversity Press，1947]）第150页。
[77] 比如，参阅丹宁爵士的《法律之下的自由》（Sir Alfred Denning，Freedom under the Law[London，1949]）。带着对大陆学说“法无明文规定者，不为罪亦不处刑”的尊敬，他说：“但是，在这个国家，普通法没有以那种方式限制自身。它没有被列入法典，而只是在法官的心中，而法官可表述和推导出处理任何新出现的情势所需的原则。”也可参阅格拉泽的“没有法律也就没有犯罪”，载《比较立法和国际法杂志》（S.Glaser，“Nullum Crimen Sine lege”，Journal of Comparative Legislation and Intenational Law）第3系列第24卷（1942年）。我们所引述的这种形式的这句拉丁格言只回溯至18世纪末，但是与此同时，18世纪的英格兰有类似的说法：“没有法律的地方不会有犯罪。”（ubi non est lex ibi non est transgressio）
[78] 《塞缪尔·约翰逊作品集》（The Works of Samuel Johnson[London，1787]）第92部分第22节中有1740年11月26日坎普贝尔（Campbell）先生在下院中就《谷物法案》辩论进行的发言。可参阅麦克亚当的《约翰逊博士和英国法》（E.L.MeAdam，Dr.Johnson and the English law[Syracuse，N.Y.：Syracuse University Press，1951]）第17页。
[79] 因此，卡姆登勋爵（Lord Camden）的观点有时被人引用。我能找到的基本上表述相同观点的言论发生在恩提克诉卡林顿（Entick u.Carrington）一案中（见豪威尔的《国家级审判》[T.B.Howell，State Trials']XIX，1073）：“就国家需要的论点或就目的在于分清国家过失和其他过失的区分而言，普通法不理解那种推理，我们的书本也不去注意任何这种区分。”
[80] 最终导致这种向辉格学说的融入的可能是博林布罗克的《政党研究》（Henry Saint—John Bolingbroke，A Dissertation upon Parties[1734]），因为它接受“宪法统治的政府”和“意志统治的政府”之间的区别（第10封信[Letter X，5thed.；London，1739]第111页）。
[81] 参阅霍尔兹沃斯的《英国法制史》（W.S.Holdsworth，A History of English Law）第10部分第713页：“如果一个18世纪的法学家，一个政治家或一个政治哲学家被问道，根据他的观点，英国宪法最明显的特征是什么？他可能回答说，它最明显的特征是不同政府机构之间的分权。”然而，甚至在孟德斯鸠把这个概念传播于欧洲大陆的时候，在英格兰这种情况只在有限的程度上是真实的。
[82] 除了正文中后来引用的段落以外，尤其可参见休谟的《论文集》（D.Hume，Essays）第一部分，“关于政府的起源”，第117页；“关于公民自由”，第161页；尤其是“论艺术和科学的兴起和发展”，第178页，这里他认为：“所有一般法律当被运用于具体案件都伴随着不便的情况；既要求敏锐透彻，又要求经验来去领悟这些不便和每个官员都有充分的自由处置权所导致的情况比较起来还是少些；去弄清总体上来说一般法律所伴随的不便最少。这件事的困难如此之大，以致于人们甚至在诗歌和雄辩的崇高艺术领域（这里天才的快捷和想象帮助他们进步）都已取得了一些进展，而他们对其市政法律却还没有进行任何重大的改进（在这里只有经常的审判和勤勉的观察能实现法律的提高）。”也可参阅“道德原则询问”，见其《论文集》第2部分，第179—196页，第256页和第272—278页。因为休谟经常被当作托利派的代表，所以有一点值得注意，他自己声称“我对事物的观点与辉格原则更相符；对人的看法更符合托利成见”，转引自摩斯纳的《休谟传》（E.C.MoSSner，Life of David Hume[London，1954]）第311页；也可见同上第179页，这里休谟被描写为一个“革命‘辉格党’，虽然不是那种教条主义类型的”。
[83] 见梅尼克的《历史主义的兴起》（F.Meinecke，Die Entstehung des Historismus[Berlin，1936]）第1章第234页。
[84] 见休谟的《英格兰史》（D.Hume，History of England，V[London，1762]）第280页。
[85] 有关亚当·斯密怎样接受分权并把它的正当性看作理所当然的，参见《国富论》（An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nation）第5卷第1章第2部分（Ⅱ，213—14）。早先他已偶尔涉及过这些问题（同上书，201页），在那里斯密简要解释说在英格兰，“公共安全不要求君主被赋予任意处置权”；甚至为了镇压“最粗鲁、最无理、最淫佚的反抗”也是如此，因为“有很遵纪守法的军队保卫他”。这就为一位敏锐的研究英国宪法的学者提供了一个讨论这种独特情势的重要机会：洛尔麦在他的《英格兰宪法》（J.S.de Lohne，Constitution of England[1784]；new ed.，[London，1800]）第436—441页中把它当作“英国政府的最具特征的情势，所能给出的关于作为其体制结果的真芷自由的最直截了当的证明”，他还认为在英格兰，“所有个人的行为都应该是合法的，除非有法律指明他的行为不合法”。他继续说道：“那个限制政府在那些情况下运用权力的法律原则或学说的基础，只是由当时有效的法律所阐述出来；虽然它可以追溯到大宪章，但只是通过废除星式法庭才产生实际效力的。”结果是，“似乎由于这一事件，对我们正在提及的政府权威和它的执行施加的特殊限制，不过是事情的固有情况和宪法力量所能拥有的东西”（注意这段文字是如何受到正文中所引休谟的论点的影响）。
我们可以引用这个阶段许多类似的言论，但在这只举出两个尤其特点鲜明的就够了。第一个是来自维尔克斯的《北不列颠》，引自阿伦的《法律与秩序》（John Wilkes The North Briton；quoted by C.K.Allen，Law and Orders[London，1945]）第5页：“在一个自由政府内，这三个权力一直曾是，至少应该一直是，保持分离的；原因是，如果所有三个或任何两个权力集中在一个人身上，从这一刻起，人民的自由就会被毁灭。比如，如果立法权和行政权集中在同一个官员或在由官员组成的同一机构手中，这里就没有自由这个东西了。因为这样便有了充分理由担心同样的君主、或议员可能为了能以专制的方式施行法律而制订专制法律。很显然，如果司法权和立法权或行政权结合起来，也就不可能有自由这种东西了。在前一种情况下，人民的生命和自由必定面对着近在咫尺的危险，因为此时同一个人既是法官又是立法者。在后一种情况下，人民的处境同样悲惨，因为同一个人可能会判处残酷的刑罚，目的可能是为了以更大的残酷性来执行它。”
第二段文字出现在《朱尼厄斯书简》（Letters of Junius[1772]ed.C.W.Everett[London，1927]）第208页上：“英格兰的政府是法律的政府。当我们将支配人民的生命、自由和命运的自由处理权授予任何人或任何一些人的时候而不管这建立在任何关于这权力将不会被滥用的假设之上，我们都在背叛自己，我们在和法律的精神相矛盾，我们在动摇整个英国法理学的体系。”
[86] 见布莱克斯通的《英格兰法评论》（Sir William Blackstone，Commentaries on the Lawa of England[London，1765]）第1章第269页：“公共自由的一个主要防腐剂在于，由人组成的特殊机构中法权的区别和分离；这些人确实是被任命的，但是却不能被国王凭喜好免职；除非公共司法的管理权在某种程度上既从立法权也从行政权中分离出来，否则自由不能在任何国家长期存在。如果它和立法权连接在一起，人民的生命、自由、财产将会掌握在专断的法官手中，这些法官将只根据他们自己的意见确定裁决，而不是根据任何法律基本原则。虽然立法机构可能背离这些原则，法官却一定要遵守。”
[87] 同上书，第44页。
[88] 尤其可见伯克的《在下院的提议》（Edmund Burke，Speech on the Motion Made in the House of Commons，the 7th of February，1771，Relative to the Middlesex Elections），载其《作品集》（Wbrks）。
[89] 见巴克的《礼仪的传统》（E.Barker，Tradition of Civility[Cambridge：Cambridge University Press，1948]）第216页。另外，注意上书第245、248页对戴雪崇拜佩利（Paley）的精彩描述。
[90] 见佩利的《道德和政治哲学的原则》（W.Paley，The Principles of Moral and Political Philosophy[1785][London，1824]）第348页以下。
[91] 麦考利成功地使得过去年代为争取宪制的斗争中所取得的成果再次为有教养的英国人所熟知，这个事实很少有人记起。但是可参见《时代文学增刊》（Times Literary Supplement）1953年1月16日第40页：“李维对罗马史所做的也就是他（指麦考利）对我们历史所做的，但他做得更好。”阿克顿在《历史散论》（John E.E.Dalberg—Acton，Historical Essays and Studies，ed.J.N.Figgis and R.V.Laurence，[London，1907]）第482页中认为，麦考利“在世界文学领域比任何作家都更多地宣传了自由信仰，他不仅是当时（1856年）活着的最伟大的，而且是最有代表性的英国人”。
[92] 在一些方面，甚至边沁的追随者也只能继续和改进他们予以破坏如此多的旧传统。这也适用于奥斯汀（John Austin），他曾致力于严格区分真正的一般“法”和“偶然的或特殊的命令”。见其《法理学演讲》（Lectures on Jurisprudence[5th ed.；London，1885]）第1章第92页。
[93] 见普赖斯的《关于公民自由的两个小册子》（Richard Price，two Tracts on Civil Liberty[London，1778]）第7页。
[94] 见普赖斯的《论美国革命的重要性》（Richard Price，Observations on the Importance of the American Reuolution，…to Which Is Added a Letter frow M.Turgot[dated March 22，1778][London，1785]）第111页。
[95] 见霍尔兹沃斯的《英国法制史》（W.S.Holdswirth，A History 0f Engliah Law）第10章第23页。