秩序不是人们从外部向社会施加的压力，秩序是在社会内部建立的平衡。[1]
——伽塞特
1.“法律是一种准则，这种准则确定了每个人安全和自由在其中生存和活动的不可分割的边界线。”[2]上个世纪的一位伟大的家用这些话描写了关于自由的法律秩序的基本概念。这种使法律成为自由的基础的法制观念从那时以来基本上被人所抛弃了。在法律指导下的自由理想是建立在某种法律观念基础上的，这种法律观念使法律成为“自由的科学”，[3]本章的主要任务将是重新获得并更准确地阐明这种法律观念。
人的社会生活，甚至就连群居动物的生活，惟有个体的行为举止遵循一定的准则，方能实现。随着人的聪明才智的发展，这些准则会越来越从不自觉的习惯发展成为明确而强调表达的陈述，并同时日益抽象化和一般化。我们对法律机关如此熟悉，以致我们看不出，用抽象的规则来划定个人领域是何等难以琢磨的并错综复杂的方式呀！假如它是用理智设计出来的，那它就是人类最伟大的发明创造之一。不过，与语言、货币或者大多数社会生活赖以存在的和机构常规惯例一样，法律机关当然也不是由一位智者发明创造出来的。[4]
用一些规则对个人范围作某种划分，在动物群体中也是可以被观察到的。为防止在寻找食物或是类似的活动中发生过于频繁的争斗或侵犯的某种秩序，往往产生于这样的情况：个别动物越是远离其兽穴，其斗志越是减弱。因而两个在其中立地常相遇的个体中的一方，亦即通常是远离其巢穴的一方，不经激烈的较量便会自动退却。一个属于每个个体的领域不是通过确定某种界限，而是通过遵守一种规则而被确定的——当然，个人并不了解这种规则本身为何物，而仅仅是在其行动中遵循它。这个事例表明，甚至连无意识的习惯都包含着某种抽象概念；像离开宿地之距离这样的普遍性的条件，影响着个体在与另一个体相遇时的反应。假定我们想要尝试着解释使动物的群居生活成为可能的任何真正社会习惯的话，则我们将不得不常常用抽象的规则来叙述它。
这种抽象的规则在行动中经常得到遵循，这并不意味着，个人对它们这样的熟悉，以致能够传播它们。当个人对仅仅共同具有某些特性的情况以同样的方式作出反应时，抽象便产生了。[5]人们在能够阐明抽象规则之前很久，就按照它们的这种含义在行动了。[6]甚至当他们已经获得了自觉抽象的能力之时，他们有意识的思维和行动恐怕还是受到他们遵循却无力表述的很多这样的抽象规则的左右。一种规则在行动中普遍得到遵守这事实因而并不表明，这个规则还不能被人揭示和用言词来表述。
2.被我们按严格意义称为“法律”（Laws）的这些抽象规则的性质，会很好地显示出来，若是我们将它们与特别的并确定的命令相对照的话。假若我们将“命令”这个词按最广泛的意义来理解它的话，制约人类行动的那些普遍规则，事实上也可以被称为命令。法律和命令同样地区别于对事实的陈述，故此应归于同一逻辑范畴。不过人人都在遵从的一条普遍规则，与真正的命令不同，不一定非有一个人提出它。同时，它的普遍性和抽象性也有别于命令。[7]这种普遍性或抽象性的程度在一定范围内不断发生变化，从要求某人此时此地做十分确定的事情的命令，到在这样或那样的情况下，其行动必须符合某些要求的指示。法律可以被称为“一劳永逸”的命令，针对的不是具体的哪个人，略而不计所有地点和时间的这些特殊情况，而且仅仅涉及随地和随时都可能出现的这些情况。然而，将法律与指令区别开来是可取的，即使我们不得不承认，法律会随着内容的更加具体化逐渐地转变为命令。
这两个概念之间的重要差别在于，在从指令向法律转变当中，作出采取什么行动的决策者，越来越从发布命令或制定法律的人那儿转移到正在行动的的人身上。就其理想的形式而言，命令明白无误地确定将要采取的行动，并使受命者没有机会去利用他的学识或满足他的爱好。依照这样的命令所采取的行动，只有利于指令发布者的目的。与此相反，理想的法律仅仅为正待采取行动的人提供在作抉择时应予考虑的额外信息。
一般法律与特别命令之间的最重要区别因此就在于，决定着一项行动的目的和知识在制定者与执行者之间的分配方式，这一点可以用一个原始部落的酋长抑或一个家长可能用以规范其下属活动的种种方式来说明。这位酋长或家长只发布特别命令，而他的下属都不可以做任何他命令以外的事情，这种情况是个极端。如果首领在每一个场合都给他的下属规定所有行动的每一个细枝末节，那他们便将是不折不扣的工具，毫无机会运用他们的学识或他们自己的判断，他们所追求的一切目标及所使用的一切知识统统将是上司的。可是，在多数情况下，倘若上司仅仅提出有关将要采取何种行动或一定的时间将要达到什么目标的一般指示，而让每个不同的个人根据情况，也就是根据他们的知识去添补细节的话，那么，这会更好地为其目的服务。这样的一般指令已经体现出一种规则，根据这些规则而采取的行动部分地受指示发布者的知识的指导，部分地受行动者的知识指导。上司将决定，要获得什么样的结果，以及这些成果应该在何时、由何人、或许还有以何种手段获取；不过达到这些结果的特殊方式方法将由负责这一任务的个人来决定。因此一个大家庭中的仆役或是一个工厂的职工主要将从事例行工作，执行固定命令，不断地使这些固定命令适应特殊情况，他们偶尔才接受特殊命令。
在这些情况下，整个活动所针对的目标，始终还只是上司的目标。不过上司也可能允许它的集体的成员在一定的界限之内追求他们自己的目标。这要以确定每一个人为达到其目的均可使用的方法为前提。这种对方法的安排，可能是以明确一个人为实现他的意图能够利用的某些东或某一个时间的形式来体现的。每一个人这种权利的一览表惟有首领的专门命令才能改变。但是就连一个人自己行动的领域也可以根据事先早就确定的一般规则来决定或改变，这些规则能使下面这件事成为可能：一个人通过他自己的行动（比如通过与他人进行交换抑或通过获得领导机构为表彰其功绩而提供的奖赏），划出或改变他能在其中使他的行为指向他自己的目标的领域。因此像财产权这类权利，也是通过用一些规则来划定个人范围而产生的。
3.在从习惯性规则向现代意义上的法律发展中，我们也发现了从特殊和具体向一般和抽象过渡的类似过程。同培育个人自由的现代社会的法律相比，一个蒙昧未开化社会的行为规则便更为具体；它们不仅划定了个人可以自己决定其行为的领域，而且往往也具体规定了，为了达到一定的结果，应该如何去行动，或者在一定的地点、一定的时间应该做什么。在这些行为规则中还没有对事实性的知识以及那样的一种要求作出区分：前者的内容是一定的行动会有一定的结果；后者的内容是在一定条件下必须采取这种行动。下面只为了举个例子：当班图黑人在他的村子中的14座茅屋之间，依照年龄、性别和地位详加规定的方式行动时，他所遵循的规则便大大地限制着他的选择。[8]虽然他不服从另外一个人的意愿，而只顺从不具人格的风俗习惯，但服从严格的礼仪，以获得一定地位的必要性，限制着他对做事方法的选择，这种限制远远地超出了保障他人取得同样自由的必要性对其的限制。
只有当习惯的行为方式不再是个人所了解的惟一方式，只有当他想出了达到他希望的目标的其他方法时，“风俗习惯的强制”才成为障碍。随着个人思维的发展以及随着与习惯性行为方式的决裂趋势的出现，有必要明确地或重新地阐述行为规则，有必要减少积极性的行为规定而让对行动范围的本质上是消极的限制取而代之，以致这种行动不干涉同样得到承认的他人的行动范围。
从特殊的风俗习惯向法律的过渡比从命令向法律的过渡更好地说明，我们由于缺少更好的词语而称为法律的“抽象性质”的东西是什么。[9]真有一般性和抽象性的法律规则规定，在某些情况下，行为必须满足某些条件，可符合这些条件的所有多种多样的行为都是合法的。这些规则只不过勾画出个人不得不在其中活动的范围，可是在这个范围内他有权作出自己的决断。就同他人的关系而言，禁止性规定几乎总是具有消极性质，除非规定所针对的人，靠他自身的行为创造了使积极性责任出现的条件。这些规则作为工具，是供人使用的手段，它提供了行动者可以使用的部分信息，将这信息同他所知道的有关地点和时间这些特别情况相结合，便为他作出决定提供了根据。
因为法律只是决定个人的行为必须符合的条件的一部分，并在某种条件出现时适用于一切不知名的人，而无视在特殊场合下的大多数事实，所以立法者便将无法预见到，这些事实对特定人物会有什么样的影响，以及这些人会利用这些事实达到何种目的。我们说法律是“工具性的”，是指个人在服从法律时追求还是他自身的目标，而非立法者的目标。由于行动的特殊目标总是独特的，它们不应该被纳入一般规则之列。法律将禁止杀死他人或除在某些条件下禁止杀害，这些条件被限定为在任何时候和任何地点都是可能出现的。但是，法律将不会禁止杀死某些个人。
在遵守这些规则的情况下，我们不是在为其他人的目的服务，也不能说我们屈从于他人的意志。如果我将他人的准则拿来为我的意图所用（正如我使用我自己关于自然法则的知识一样），如果那个人对我的存在，或者对使这些准则被运用到我身上的特别情况，或者对这些准则对我的计划的影响一无所知的话，那么，便几乎不能认为，我的行动是服从了另外一个人的意志。至少是在所有对人构成威胁的强制可以避免的情况下，法律只是改变供我使用的方法手段，并不决定我要追求的目标，假若没有许诺必须得到遵守这样一个公认的准则，我本来就不能与人签订合同。在这种情况下，如果因为我履行了合同，就说我屈从于他人的意志，这未免有点太可笑了。同样，在充分了解法律的情况下，我采取某种行动，如果因为我接受了这种行动造成的法律后果，就认为我屈从于他人的意志，也是很荒唐的。对个人来说，知道某些准则将被普遍应用这一点的意义在于，这会使得各种各样的事物及行为方式在他看来都会获得新的特征。他了解由人创造出来的因果关系，他能够使用它来实现每一个希望实现的意图。这些人为的法则对他行为的影响，与自然规律的影响如出一辙：无论对哪种法则的认识都使他能够预见其行为后果并以某种信心去判定计划。如果他在其居室内的地板上点燃起一个柴堆，他的房子将被烧毁；如果他点燃起他邻居的房子，他就会蹲监狱，了解这两种因果关系的意义几乎是没有差别的。就像自然规则一样，国家法律也提供个人不得不在其中活动的外界环境的固定特征；固然这些法律会把某些他可能得到的选择机会排除在外，可通过它们不会把选择局限在其他某个人希望他采取的某些行动上。
4.法律之下的自由之概念是本书的主题，这种自由概念是以这一观点为依据：当我们遵守那些不管实际上是否会应用到我们身上而被判定出来的一般的抽象准则时，我们并不会屈从于他人的意志，因而我们是自由的。正是因为立法者不了解他的准则要对其加以运用的特殊情况，正是因为运用这些准则的法官，在根据现存的准则体系和该案件的特殊事实得出结论的过程中，没有选择余地，所以我们可以说，进行统治的不是人，而是法律。因为准则是在不了解具体情况的条件下制订出来的，因为谁的意志也不会决定用于贯彻其意志的强制，故而法律不是随心所欲的东西。[10]可是，惟有当我们用“法律”来指那些对每一个人都同样有效的一般规则时，上面这一论点才适用。这种一般性好像是法律特性中的最重要的东西，我们称之为法律的“抽象性”。如果说真正的法律不该指定个别情况的话，那么它就特别不该选取特定的人或团体。
在法律制度内，国家运用的一切强制措施仅局限于贯彻一般的抽象准则，这种制度的意义常常被按照一位伟大的法律史学家的话来说明：“进步社会的发展迄今一直是从身份到契约的运动。”[11]身份——每一个个人在社会上所占有的某种地位——的概念，实际上是与那种准则并不充分具有一般性状态相适应的，在这种状态下某些个人或群体被挑选出来并被赋予特别的权利和义务。然而，强调契约是身份的对立物有点儿令人迷惑解，因为这样一来法律赋予个人以谋取自身的地位的各种手段中只有一种（尽管是最重要的）手段被突出强调。身份统治的真正对立物是一般性的和平等的法律之统治，是对所有人都一视同仁的准则的统治，或者还可以说，是Leges的统治（法律一词在拉丁语中的本义是“Leges）”，它与“Privi—Leges”是对立的。
要求真正的法律准则必须是一般性的并不意味着，当法律准则涉及的只是某些人才具有的特性时，这些特殊的准则也不可以适用于不同的阶层。可能有些法律仅仅适用于妇女，或盲人、或某一定年龄以上的人（在大多数情况下，甚至没有必要提到准则所适用的那一类人，因为比如可能只有一位妇女被强奸或是受了孕）。当这些区分不单是被群体之内的人也被群体之外的人同样认为是合理时，这样的区分就不是随心所欲的，也不会使一个群体屈从于他人的意志，这不是说，关于这种区分是否合乎需要必定存在着一致认识，而仅仅是说，各种人的意见并不取决于他们是否属于这个群体。只要无论群体内还是群体外的多数人都赞成这种区分，人们就会认为，它就会有益于两个群体的目的实现。但是，如若惟有群体内的人赞成这种区分，那么这便是特权，而如果只有群体外的人想要作此区分，那就是歧视。对一些人来说是一种特权的东西，而对其余的人来说则永远是一种歧视。
5.不可否认，即使是一般的、抽象的、对所有的人都适用的准则，也可能构成对自由的严重约束。可是假若我们对此思考一番，我们便会看到，这是多么不大可能发生的。防止其发生的主要保障是准则无论是对那些颁布它们的人还是对那些遵守它们的人都一样适用，这就是说，对政府和对被统治者一视同仁，无论谁也无权允许例外情况的存在。假如一切被禁止或被指定去做的东西，对所有的人都毫无例外地是被禁止或被规定去做（除了产生于另一抽象准则的特例以外），如果甚至连当局除了贯彻实施法律也没有特别权力的话，那么几乎没有什么人们想做的事情会被禁止。这样的事情是可能发生的，狂热的宗教团体强使其他人接受它的成员乐意遵守的约束，而这种约束对他人在追求自身的重要目标时将成为障碍。确实，宗教曾经常地提供制定让人感到极端压抑的准则的借口。因而宗教自由对自由来说非常重要，可是，宗教似乎是严重阻碍自由的一般准则曾经被普遍强行实施的惟一理由，这一点也是意味深长的。同那些也许仅仅被强加于有些人的限制相比，大多数确实被强加于每一个人的约束，比如像苏格兰的安息日，虽然有时令人厌烦，但却较为无害。很重要的一点是，我们认为是个人私事方面的大多数限制，比如节制挥霍浪费，通常仅仅是有选择强使几个群体接受，正如在禁酒令的情况下那样，它们之所以能实施，只是因为政府为自己保留了允许例外的权利。
我们还不应忘记的是，就人们对他人的行动而言，自由仅仅意味着人们的行动只受一般规则的制约。因为没有任何一种行为兴许不会影响他人的受保护的领域，所以无论是言论，还是新闻或是宗教活动均不可能是完全自由的。在所有这些方面（以及也还有正如我们稍后将要看到的，在契约方面）自由意味着并只能意味着，我们可以做什么并不取决于任何一个人或任何一个当局的认可，而惟独受到对所有的人皆一视同仁的普通规则的制约。
然而，如果说法律赋予我们自由，那么它只适用于抽象一般规则这个意义上的法律或被称为“实体意义上的法律”的那种东西，后者同纯粹形式意义上的法律的区别在于这些规则的本质，而不在于其来源。[12]作为一则特别命令的“法律”，或仅仅因为它出自一个立法机关，而被称为“法律”的命令是压制的主要工具。混淆这两个法律概念，并不再相信法律能够进行统治以及人们在拟定和强制实施前一种意义上的法律时并没有强行贯彻立法者和执法者们的意志，这是自由衰落的主要原因之一，对此法哲学和政治学说负有同等程度的责任。
我们此后将不得不再回到这个问题上来，以搞清现代法哲学是如何将这些差别搞得越来越模糊不清的。这里，我们只能通过援引两种极端立场的例证，来指出这两个法律概念之间的矛盾对立。美国联邦最高法院院长约翰·马歇尔的下列著名论断表达了正统观点：“作为法律权力对立物的法官职权是不存在的。法庭只是没有意志的纯粹的法律工具。”[13]霍姆斯是一位现代法律学家，他在所谓进步人士当中获得了最大的赞许。现在让我们来用上面的论断同霍姆斯的被广泛引用的格言相比较：“一般主张决定不了具体情况。”[14]同样的见解由一位同时代的政治理论家以如下方式表达出来：“法律不能统治国家，惟独人才能对其他人行使权力，断言是法律而非人在治理国家，意味着人统治人这一事实要被隐瞒起来了。”[15]
实际上，如果“统治”意即一些人不得不服从另一些人的意志，则一个自由社会里国家当然没有这种统治权力。公民之所以作为公民不能被如此统治，也不能被呼来喝去，而无论这个公民在为实现自己的目标所选择的职业中处于什么地位。或者根据法律，他暂时为国家履行某项职能时，也是如此。如果“统治”就意味着，强制贯彻不考虑特殊情况之条件下而被制定出来，对一切同样的情况都适用的普通规则，在这种意义上公民可以被统治。因为这里在准则适用的大多数情况下，不需要人的裁决；即使法庭必须决定如何才能把一般准则运用于特殊情况时，作出决定的是从被公认的规则体系中得到的结论，而不是法庭的意志。
6.论证为什么要保障每一个个人有一个众所周知的在其中他可以决定自己的行动的权益领域的理由是，这使他能够最充分地运用他的知识、尤其是他关于时间和地点特殊条件的具体和独一无二的知识。[16]法律会告诉他，他能够指望什么样的环境，凭借这种环境他可以扩展他能预见自己行动后果的范围。法律也会告诉他，他必须考虑到他的行为可能出现什么样的后果或他要对什么承担责任。这就是说，他可以做什么或被必须做什么，只能取决于假定他能获悉或者弄清的情况。任何一项使一个人的选择范围依赖于他无法预见的间接的行为后果的准则都不可能有效，或不可能让一个人自由地去决定。甚或在他能够预见的那些行动后果中，规则将突出强调一些他必须注意的后果，而另外一些后果他却可以忽视。尤其是，这些规则不仅要求任何个人不得干损害别人的事情，而且它们将或应该被这样来表述以至在适用于一个特殊情况时，它们将清楚地确定什么样的结果必须予以注意，什么样的结果则不然。
法律以这种方式有助于个人能够有效地使用他自己的知识，并有利于他为此目的而获取知识，不过，法律也体现着知识或以往经验的结晶，它们可以为人所利用，只要人们按这些规则行事。事实上，在遵守共同准则的情况下，个人之间的合作基于一种知识的划分，[17]在这种划分中个人必须考虑特殊情况，可是法律要保证个人的行动要适合于社会的某些一般的或持续存在的特性。这种体现在法律中的、个人通过遵守规则而加以利用的经验，是很难讨论清楚的，因为它一般来说对于这些个人或任何其他人都是陌生的。这些准则的大多数从来就不是有意识地发明出来的，而是借助于一个反复试验的渐进过程产生的，在这个过程中世世代代一脉相承的经验使这些规则成为现在的样子。所以，在大多数情况下，从来就没有一个人了解使一个规则获得某种特定形式的全部原因和考虑。故此我们常常不得不试图揭示一项规则的实际功能。我们通常知道某项规则的理由，如果是这话，我们就应该力图去弄明白，这项规则的一般功能或目的应该是什么，倘使我们想要通过自觉的立法来完善它的话。
人们的行动规则，体现着整个社会对社会环境和对社会成员的一般本质特征的适应。这些规则用来或者说应该用来辅助个人制定那种实现的可能很大的计划。这些规则之所以会产生，也许只是因为在某些情况下，个人之间在有关什么是每一个个人均有权去做的事情这一问题上很容易发生冲突，而惟独在有一种准则能明明白白地告诉每一个人什么是他的权利的情况下，冲突才能避免。
经常会有好些规则可能会满足这种要求，但是不是所有都同样令人满意。我们称为“所有权”的权利体系应该包括哪些具体内容，特别当涉及到地产时，受保护的个人领域应该包括什么样的其他权利，国家应该强行实施什么样的契约。对于所有这些问题，只有经验才会表明，什么是最适当的安排。在对这类权利的任何一种特定解释中，都不包含任何“自然的”因素，譬如罗马人把所有权解释为任意使用或滥用一个物品的权利，尽管这种看法频繁地被重复，但严格地讲它几乎是行不通的。不过，一切稍微进步一些的法律制度的主要特征是如此地相似，以致它们看起来好像仅仅是大卫·休谟提出的“天赋人权的三大基本准则”的作品，这“天赋人权的三大基本准则”是，“稳定财产的权利、通过协定转移财产的权利以及履行诺言的权利”。[18]
但在此我们不能探讨一个自由的社会中这些准则应该具有的特定内容，而只能探讨它们具有的一般特征。既然法律制订者无法预见到，有关的人员将如何使用这些规则，因此他只能尽力去做到使这些规则大体上或在多数情况下将成为有益的东西。可是因为这些准则是通过由它们引起的预期来发挥作用的，所以，要毫无例外地运用这些准则，而根本不顾及在某种特殊情况下是否会出现符合人们希望的后果，这是至关重要的。[19]立法者将自己的活动只限于制定一般规则，而不发布特别命令，这是由于他对规则在其中得到运用的特殊环境不可避免的无知所造成的结果；他所能做的只是为那些必须制订某些行动计划的人们使用提供可靠的情报。然而，因为他只确定他们的一些行动条件，所以他只能提供机会和前景，而从不为他们的努力取得何种结果提供担保。
抽象法律规则的本质是，它们大概只在运用它们的大多数情况中发挥有益的作用，并且它们事实上只是人们借以学会结束存在于自己身上的愚昧无知的手段之一。有些人对功利主义进行某些理性主义的解释使我们有必要强调指出法律规则的本质。的确，要证明任何一项个别法律规则的正确性，其理由必定是它的有用性——即使这种有用性无法借助于理性的论据得到证明，但它为众所周知，只是因为这项法律规则在实践中被证明比其他的更优越。但是一般说来，只有作为整体的法律规则才必须这样来证明其正确性，法律规则的具体运用则不然。[20]在法律或道德问题上的任何冲突都应该这样来裁决，即按照能了解这种裁决之一切后果的人认为似乎最相宜的方式来裁决，这种观念意味着全盘否定法律规则的必要性。“只有一个由无所不知的个人组成的社会，才能给予每一个人，根据一般的功利的理由去权衡每一项个别行动的充分自由。”[21]这样一种“极端的”功利主义会导致荒谬的结果；因而只有被叫做“有节制的”功利主义才对我们的问题有意义。可是，有人认为，只有当在特殊情况下遵守法律产生的有益结果明显可辨时，法律规则方能具有约束力。这种观点会对人们对法律和道德的尊重产生毁灭性的影响，在这方面，几乎没有什么观点比它的危害性更大。
以最陈旧的方式表达出来的这个错误观点曾同下面这个著名的、但却经常被错误引用的格言（“人民的幸福应该是，并非实际上‘是’，至高无上的法律”[22]）联系在一起。如果正确理解的话，它的意思是指法律的目标应该是人民的福利；一般的法律规则应该这样来设计，以使它为人民的福利服务。然而，这并不是说，有关某种社会目标的任何一种想法，都是违犯那些一般的法律规则的理由。一个特定的目标，一个具体的应该达到的结果绝不可能是法律。
7.自由的敌人总是把他们的论点建立在这一论断基础上：人类事务中的秩序要求，一些人发布命令，另一些人服从。[23]反对一般法律统治下的自由制度的许多理由，都是由于人类没有能力想象出一种卓有成效的协调人类活动的方式，而不依赖于承担指挥功能的智者进行有意的组织。国民经济学理论的一项成就是说明了，个人自发活动的这种互相适应是如何通过市场来实现的，其前提是，每一个个人的影响范围是众所周知的。对相互适应的这个必然过程的领会，构成了为约束个人行动而制定一般规则的过程中必须运用的知识的一个重要部分。
社会行为的规则性体现在下列事实中：个人能够贯彻一项连贯一致的计划，这个计划几乎在每个阶段上都是以预期其他人也会作出某些奉献为基础的。“在社会生活中，存在着某种秩序、连贯性和稳定性，这是显而易见的。假如没有它们，我们当中就不可能有人去从事其职业或是去满足其最基本的需要。”[24]如果我们希望，个人要使他们的行为适应大部分只有他们自己才熟悉，而就其总体而言一个人的智能绝不可能认识的特殊情况的话，那么这种规则性就不可能是统一指挥的结果，因此，就社会而目，规则性从根本上讲意味着：个人行为是受正确的预见指导的，人们不仅能卓有成效地使用他们的知识，而且也能极其自信地预见，他们能指望他人提供什么样的合作。[25]
对适应环境认识已传播到很多人中间去了，以这种对环境的适应为前提的这样一种秩序，是不能靠集中控制而制造出来的。它只能产生于各种社会成分的相互适应及其它们对那些直接影响着它们的事件所作出的反应。这便是M.波拉尼（M.Polanyi）所说的“多中心的秩序”的自发形成：“如若人类生活中的秩序是通过允许他们根据积极主动地相互影响而实现的，与此同时，他们只服从对他们所有的人一律适用的法律，那么，我们就有了一种自发秩序的机制。然后我们就可以说，这些个人的努力通过每个人都发挥了自己的首创精神而得以协调一致；这种自我协调从社会原因的角度证明了这种自由是合理的。我们说这些个人的行动是自由的，因为他们的行动不是由一个具体的命令决定的，无论命令是来自一位上司，还是来自官方当局；他们遭受的强制是一般的、不带个人色彩的。”[26]
尽管人们更为熟悉将物质的东西规则条理化的方式，而经常认为这种自发秩序的形成十分费解，但是这其中也存在着很多我们同样不得不依赖于自发地协调单个因素，以便获得一种自然的秩序的情况。假设我们不得不把每一个个别的分子或原子置于相对于其他的分子或原子而言的适当的位置上，那我们就绝不可能制造出一个结晶体或一种复杂的有机化合物。
我们不得不依赖这样的事实：每一个个别的分子或原子在一定的条件下会排列成一种具有某些特征的结构，充分利用这种自发的力量。在这些情况下是我们得到所希望的结果的惟一办法。它包含有这样的意思，即产生规则的过程的许多特性是我们无法控制的，换言之，我们不能依赖这种力量，同时也不能确保，某些原子会在形成的结构中占据特定的位置。
同样，我们能为一种社会秩序的形成创造条件，可是，我们无法规定这些社会因素在一定条件下使自己规则化的方式方法。在这种意义上讲，立法者的使命不是建立某种秩序，而仅仅是为这样一种秩序的形成和不断地自我更新创造条件。正如在自然界的情况一样，促使这种秩序的形成并没有要求我们能预言任何个别原子的发生作用的情况——个别原子的情况取决于我们不了解的原子所处的特殊环境。只有原子反应过程中的有限规律性才是必要的；我们强行实施的人类社会的法律的目的是，确保使一种秩序的形成成为可能的这样一种有限的规律性。
倘若这样一种秩序的构成因素就是进行思考的人们，倘若我们希望，他们在追求自身的目标时尽可能成地施展他们个人的才干，那么，秩序产生的最重要的前提则是每个人都知道，他可以依靠他周围环境的哪些情况。防止无法预料的外界干涉的必要性有时候被描绘成“资产阶级社会”独具的特征。[27]如果“资产阶级社会”不是指任何一种自由的个人在劳动分工基础上进行合作的社会的话，那么这种观点就把具有这种必要性的社会制度的范围限制得太小了。防止不可预料的外来干涉是个人自由的不可或缺的条件，确保这个条件是法律的主要职能。[28]
* * *
[1] 篇首语录引自奥特加·伽塞特的《是米拉波，还是政治家》，载其《选集》（J.Ortega Gasset，Mirabeau Oder der Politiker，in Gesammelte Werke，Bd.2.，[Stuttgart，1950]）第378页。请参见卡特的《法律中的理想与现实》（J.C.Carter，The Ideal and the Actual in the Law，in：Report of the Thirteenth Annual Meeting of the American Bar Association，1890）第235页：“法律不是由个别君主或长官上司，或则由社会本身的代表组成的一个具有最高权力的实体，从外部强加于社会之上的一系列命令。法律无论什么时候都是作为直接产生于习俗惯例的社会要素之一而存在的。因此，法律是社会的无意识的创造物，或者换句话说，是社会的成长的产物。”国家体现着创造和贯彻法律的有组织的努力，强调法律先于国家这种观点可以追溯到D.休谟，请参见他的《论文集》（Treatise，Book III，Part II）。
[2] 法学家萨维尼著《论当代罗马法制度》（F.C.V.Savigny，System des huntigen römischen Rechts，[Berlin，1840]Bd.I）第331—332页。在翻译中引用的那个片断是被压缩成两句话，它理应得到更为完整的引用：“人处于外部世界的中心，对他来说，在他周围的这个环境中，最重要的因素便是，同禀性和使命运与他相似的人们接触来往。如果在这样的接触当中，自由的人们毗邻共存，互相促进，而不是互相阻碍自身的发展，那么，这样的事只有通过承认一个看不见的界限——在此界限之内，任何个人的存在及活动均能获得一个可靠的自由活动空间——方有可能实现。确定那种界限并确定这种自由活动空间的规则就是法律。与此同时，法律与道德之间的近似性及差别也是由此出现的。法律是为道德服务的，但是，它不是通过执行道德的戒律，而是通过保障自由地发挥每一位个人的意志中所固有的道德力量，来进行这种服务的。然而，法律的存在是一种独立的存在，因此如果在具体情况下，有人声称存在着不道德地实施一项实际存在的法律之可能的话，这是不矛盾的。”（原文的拼写法改成了现代拼法）
[3] 夏尔·伯当在《个人权利与国家》（Charles Beudant，Le Droit individuel et l’état，[Paris，1891]）一书第5页指出：“就其本义而言，权利就是自由的科学。”
[4] 请参见门格尔的《社会科学方法，特别是政治经济学方法研究》（C.Menger，Vntersuchungen；Untersuchung über die Methode der Sozialwissenschaften der politischen Oekonomie insbesondere[Leipzig，1883]Appendix ⅤⅢ）。
[5] “抽象过程”不仅出现在语言表达的形式中，也表现在我们对一类在大多数方面都相互千差万别的一类事件中的任何一个作出类似反映的方式上，而且还表现在由这些事件唤醒的，在支配着我们行动的情感中，而无论它是一种正义感还是一种道德的或美学的赞同或不赞同。似乎也有越来越多的控制着我们思想的一般原则，我们无法表述它们，可它们却在指导着我们的思维，这就是思想结构的规律，它们太具有一般性，以致无法在此结构范围内被表述出来。即使当我们谈到左右着决定的抽象规则时，我们也不一定指一个用语言表达出来的规则，而仅仅是一种可能如此来表达的规则。关于所有这些问题，请参见拙作《感觉的秩序》（The Sensory Order[London and Chicago，1952]）。
[6] 参见《萨皮尔选集》（E.Sapir，Selected Writings，ed.D.G.Mandelbanm[Berkeley，University of California Press，1949]）第548页：“比如，对于一个澳大利亚的土著人来说，很容易用他叫做亲属关系的那种东西来这样说，或说出他是否同某个人有这样的关系。对于他来说，除了用实例来说明，给出一个概括这些行动的具体例子的一般规则是极端困难的，虽然看他那样好像对这个规则很熟悉。在某种意义上说，他对这个规则是很了解的。但这种了解还不能以语言符号的形式来有意识地使用。更应该说，这是一种对微妙关系的有着微妙差别的感情，它既是体验到的，又是潜在的。”
[7] 把法律作为一种命令来对待的做法（起源自托马斯·霍布斯和约翰·奥斯汀），原本是要强调这两种命题在逻辑上的类似性，以区别于事实的陈述。然而，它本不该像经常发生的那样掩饰本质上的差别。参见奥利弗克罗纳的《作为事实的法律》（K.Olivecrona，Law as Fact[Copenhagen and London，1939]）第43页及以下各页，在那里，法律被描述成“随意的命令”，“无人的命令”，“虽然它们有表明命令特征的形式”；正如沃尔海姆的“法律的本质”（R.Wollheim，“The Nature of Law”，in Political Stadies，Bd，Ⅱ，1954）一样。
[8] 这个例证我引自奥特加—伽塞特的《罗马帝国》（Del imperio romano，1940，in：Obras completas，Bd，Ⅵ[Madrid，1947]，第76页），而他想必是从某些人类学家那里得来的。
[9] 假如不存在同这些用语的其他意义相混淆的危险，那么按“形式上的”这个用语在逻辑讨论中所使用的同样意义，宁愿说“形式上”的法律，而不说“抽象的”法律，参见波普尔的《逻辑研究》（K.R.Popper，Logik der Forschung[Wien，1935]）第85页及第29—32页。可惜“形式上的”这个词也被用于由立法机关所规定的一切，而只有当这样的一种规定采取一种抽象规则的形式时，形式意义上的这样一种法律也才是真正意义上的或实体意义上的一种法律。比如，当马克斯·韦伯在他的《经济与社会》（Max Weber，Wirtschaft und Gesellschaft，Studien aus gabe，[Köln—Berlin，1956]）第600页及以下几页上，论说到“形式上的公正”时，他指的是一种由法律不仅在形式意义上，而且在实体意义上规定的权利。
[10] 参见刘易斯的《论从属国的政府》（G.C.Lewis，An Essay on the Government of Dependencies[London，1841]）第16页注释：“当一个人自愿地按照一个他以前已经宣布愿意遵守的规则或准则来控制自己的行为时，他被认为在个人行动中剥夺了自己的志愿、自由意志、处理权或任意权。因此，当一个政府处于一个人的位置，而不遵守由它自己制定的、事先就存在的行为规则时，应该说这个政府的行为是任意专断的。”还见同上书，第24页：“无论是君主制、贵族制还是民主制政府，它们中的每一个都有可能受到任意的操纵。在政府形式内，没有，也不可能有任何东西，会为其臣民提供反对不适当地、任意地行使行统治权的法律保障。只有在舆论的影响力以及造成各种最高政府在善行方面具有基本差别的其他道德约束中，才能找到这种保障。”
[11] 亨利·梅因爵士著《古代法律》（Sir Henry Maine，Ancient Law[London，1861]）第151页；参见格雷夫森的“从身份到契约的转变”（R.H.Graveson，“The Movement from Status to Cortract”，in Modern Law Review，Bd，Ⅳ，1940—1941）。
[12] 参见本书后面的讨论。
[13] 最高法院院长约翰·马歇尔在《奥斯本对合众银行》上的讲话（Chief Juslice John Marshall in Osborn u.Bank of United States，22 U.S.[9 Wheaton]736，866，[1824]）。
[14] 小霍姆斯在《洛赫纳对纽约》中的讲话（O.W.Holmes，Jr，Lochner u.New York，198 U.S.45，76[1905]）。
[15] 诺曼著“论政治自由的概念”（F.Neumann，“The Concept of Political Freedom”，in Columbia Law Review，LIII，1953，910）。
[16] 参见亚当·斯密的《国民财富的性质和原因研究》（Adam Smith，W.o.N.，I.，421）第421页：“什么是可以投资的家庭产业，哪种家庭产业的产品可能最有价值，显然，对于这些问题，每个人从其自身处境出发作出的判断会比任何政治家或立法者能为他作的判断的更好。”
[17] 参见罗宾斯的《经济政策的理论》（Lionel Robbins，The Theory of Economic Policy[London，1952]）第193页：古典的自由主义者“像过去一样主张一种分工：如果个人不想互相妨碍，政府就应该规定他们不应该干什么，而应该让公民自由地去做不被禁止的事情。制定形式规则的任务要交给一种人.而对特定行为之实质的责任要另一种人承担。”
[18] 休谟著《论文集》（D.Hume，Treatise，Part Ⅱ，Sec.6[Works，Ⅱ，293]）。还见琼斯的《法学理论的历史学导论》（John Walter Jones，Historical Introduction to the Theory of Law[Oxford，1940]）第114页：“除了法国民法典的家庭法部分外，通观整个法典，狄骥（Duguit）只发现三个基本的规则，没有再多的了——即契约自由、财产的不可侵犯性以及由一人的过错造成他人的损失时进行赔偿的责任。所有其余内容都可归结为对某些国家代理人或其他什么人的辅助说明。”
[19] 参见休谟的《论文集》（D.Hume，Treatise，Book Ⅲ，Sec，2—6），这里也许还包含有对所涉及问题的最令人满意的讨论，特别是第二部分第269页：“一个孤立的公正行为常常是和公共利益背道而驰的。并且如果这一行为只是单枪匹马，没有其他行为跟上，那么它本身很可能是非常有害于社会的……如果分别考虑的话，每一个孤立的公正行为对私人利益不会比对公共利益更有益处。……但是，不论孤立的公正行为同公共利益或者私人利益是多么背道而驰，然而，可以肯定的是，它作为整体规划对社会援助以及每个人的福利都是非常有益的，或者说的确是绝对必需的。把利与弊截然分开是不可能的。财产必须是稳定的，并且必须由一般规则来加以确定。虽然在某种情况下公共利益可能是弊端的受害者，但是，这种暂时的弊端会由于规则的稳步贯彻以及由此造成的社会和平和社会秩序而得到充分的补偿。”还见休谟的《研究》（Enquiry，in Essays，Ⅱ，273）：“公正和忠诚这种社会美德”产生的益处并不是每一种个人孤立的行为的结果，相反，它产生于社会整体或大多数所赞同的整个体系……在某些情况下，这些个别行为的结果是直接同整个行为体系的结果相反的，前者可能是极其有害的，而后者却是可能在最大限度内是有益的。从父母那里继承而来的财富，在坏人手里是作恶的工具。在某种场合下，继承权完全可能是有害的。它的益处只能通过遵守一般规则而产生，而如果所有产生于特定性格和特定情况的弊端和不利状况都因此而得到补偿，那么也就足够了。”还见同一书的第274页：“所有规定的财产的自然法以及所有民法都是一般性的，它们只关注特定案例的主要情况，而不考虑当事人的个性、处境和关系，也不考虑在特定案件中由于这些法律的判决而引起的任何特定结果。这些法律会毫无顾忌地并没有理由地剥夺一个慈善之人的所有财产，如果这些财产是由于错误而获得的话，以便把这些财产赠与那些已聚敛大量剩余财富的自私的守财奴。公共利益要求，财产应该受一般性的、固定不变的规则的调节。虽然，这样的规则是由于能最好地为同一个公共利益之目标服务而被采纳，但它们不可能防止每一个特定的苦难发生，或者使每一个特定情况都产生有益的结果。如果说为扶植公民社会整体性的公正行为之计划是必要的，如果说因此善行在总体上确实大大超过罪恶的话，那么，这就足够了。”在这方面，我很想表达我对阿诺德·普兰特先生的感谢，是他在许多年以前第一个使我注意到休谟对这个问题论述的重要性。
[20] 请见穆勒的《论自由》（J.s.Mill，On Liberty，ed.by R.B.McCallum[Oxford，1946]）第68页。
[21] 请见罗尔斯的“规则的两种概念”（J.Rawls，“Two Concepts of Rules”，in Philosophical Review，Bd.LXIV，1955）；斯马特的“极端的与有限的功利主义”（J.J.C.Smart，“Extreme and Restricted lltilitarianism”，in Philosophical Quarterly，Bd.VI，1956）；麦克洛斯基的《对有限功利主义的考察》（H.J.McCloskey，“An Examination of Restricted Utilitarianism”，in Philosophical Reuiew，Bd.LXVI，1957）；厄姆森的“对米尔的道德哲学的解说”（J.O.Urmson，“The Interpretation of the Moral Philosophy of J.S.Mill，in Philosophical Qnarterly，Bd.Ⅲ，1956）；以及图尔明的《对伦理学中理性地位之考察》（S.E.Toulmin，An Examination of the Place of Reason in Ethics，[Cambridge，Cambridge University Press，1950]），尤其是第168页。
[22] 约翰·塞尔登在他的《餐桌上的谈话》（John Selden，Table Talk[Oxford，1892]）第131页上表示：“在这个世界上没有任何东西像下面这一则格言那样被如此频繁地滥用：‘人民权利即最高法律’。”参见麦基尔维恩的《立宪主义：古代与现代》（C.H.McIlwain，Constitionalism：Ancient and Modern[Ithaca，N.Y.，Cornell University Press，1947]）第149页。关于一般性问题请参见迈内克的《国家理性的思想》（F.Meinecke，Die Idee der Staatsräson[München 1924]），英文版译文名称为《马基雅维里主义》（Machiauellism[London，1957]）。还参见米瑟斯的《社会主义》《L.von Mises，Socialism，[New Haven：Yale University Press，1951]）第400页。
[23] 请参见詹姆士一世的观点，沃姆斯在其《现代立宪主义之起源》（F.D.Wormuth，The Origins of Modern Constitutionalism[New York，1949]）一书第51页，引用了这一观点：“秩序取决于命令与服从关系。任何组织皆源于优势与服从。”
[24] 我向作者道歉，我引用了这些话，但却忘记了他的名字。我以前对这段话加的注释，提到的是埃文斯-普里查德的《社会人类学》（E.E.Evans-Pritchard，Social Anthropology[London，1951]）第19页。然而，虽然那里表达了同样的思想，但却不是用所引用的话来表达的。
[25] 请参见雅赖斯的《人与国家》（H.Jahrreiss，Mensch und Staat[Köln-Berlin，1957]）第22页：“社会秩序就是社会的可预见性。”
[26] 波拉尼著《自由的逻辑》（M.Polanyi，The Logic of Liberty[London，1951]）第159页。
[27] 马克斯·韦伯著《经济组织学说》（Max Weber，Theorie der Wirtschaftlichen Gesellschaft，G.d.S.ö Ⅲ/22，第831页，第386页），他倾向于把法律秩序正常运转时可估计性及可预见性的需要作为资本主义或资产阶级社会阶段的一个特征来对待。然而，惟有当这些措施被视为是对建立在劳动分工基础上的任何一个自由社会描绘时，这时才是正确的。
[28] 参见布伦纳的《正义与社会秩序》（E.Brunner，Justice and the Social Order[New York，1945]）第26页：“法律是维护秩序的预防措施。对人类而言，法律就是法律所提供的服务，同时也是它的责任和危险。法律防止专断，有安全感、可信赖感，它为未来消除了令人不安的黑暗。”