本章的范围在对于各国行政机关的组织及其职权,为比较的说明与讨论。

“行政机关”(Administration)这个名词,本与“执行机关”(Executive)同义,而往往互用。故仅就字义言,行政机关即是执行法律的机关,或享有执行法律权的机关。但是论者虽得以“执行法律权”这个名词解释“行政权”,而因行政机关,在一切国家中,俱不仅为享有行政权或执行法律权的机关,我们遂亦不能取行政机关职权的一部分,以解释行政机关这个名词。所以行政机关云云,初不得仅释为享有行政权或享有执行法律权的机关。

在通常宪法用语或学术用语中,行政机关这个名词,可说有广狭二义。就其狭义言,则行政机关系专指一国高级行政机关而言;如在美法等国,则指其总统与国务员而言;在瑞士等采用行政合议制度的国家,则指其联邦行政委员会而言。就其广义而言,则行政机关这个名词,往往不仅包含上述的最高行政机关,而实兼含上级及下级一切行政机关,即所谓军政机关,亦往往包含在内。

本章所称行政机关,既非仅认其为享有行政权或执行法律权的机关,亦非泛指一切上级下级行政机关而言。在本章中,行政机关这个名词,除有特别声明者外,系从狭义,专指高级行政机关而言。

第一节 行政机关的组成

在一般国家中,最高行政机关的组成,大率采用一种总统制或一种责任内阁制;但亦有对于国家最高行政机关的组织采用合议制者。近年来,则独裁制亦颇流行。本节因取各国合议制、总统制及责任内阁制,分别论述其行政机关的组成。至于独裁制,则当于本章第二节讨论行政机关与立法机关的关系时予以说明。

第一目 合议制

一 合议制的意义

合议制,国人普通称为委员制。但是“委员”这个名词,通常系指不具有原始的职权者而言;委员与委员所自产生或委权于委员的机关,初不立于对等地位,而完全受这个机关的意志的拘束;与私法上“受托人”与“委托人”间的关系约略相似。诚然,如果采用合议制,则行政合议团体的分子,对于立法机关,殆将如受托人之于委托人。然合议制的可能的形式,究不限于如此。我们不用委员制这个名词,而用合议制者,即以其涵义较广之故。

合议制在令国家行政机关的职权,不由一个首领行使,而由一个多人合组的合议团体行使。构成此合议团体的分子,彼此立于平等地位,其法律上的权限初无轩轾;此合议团体虽亦往往有一人为其形式上的首领,然此种首领初不过为内部会议的主席或对外的代表;除此而外,其职权固仍与该团体中其他分子的职权相等。所以这种制度,既不类于总统制,亦不类于两层机关式的责任内阁制,更不类于独裁制。

二 合议制的理论

在现代一般国家中,合议制已不仅适用于立法的组织,抑且往往适用于法院。至就行政组织而论,合议制虽亦有适用于特种行政组织或地方行政组织之例可举,然以此制适用于最高行政机关的组织者,尚不多见。其所以然,则因此制有几种显著的流弊。

第一个流弊为处事之缺乏灵敏。一切重要行政事项,既俱须经由一个合议机关决定,行政机关的动作自然不易灵敏;于是行政机关不易应付许多的事变,而尤不易应付非常的事变。第二个流弊为责任之缺乏明显。一切行政政策,既俱产自合议机关多数的决议,而各个人的主张,又往往因种种原因势难宣泄于外,则一般社会,对于一种政策的失败或成功,自亦往往不能确定其责任之所在。这种责任不明的状态,亦足令一般社会对于各个行政当局的个别能力与识见,不易为精密的判断。第三个流弊为行政政策之不易贯彻。行政合议机关的各个分子,彼此原处于完全平等的地位;倘其中含有比较缺乏合作精神之人,或则对于合议机关多数决定的政策,因不愿牺牲己见而不诚意地援助其执行,或且从事于不利于该项政策的各种动作,则该项政策的实施,便要感受困难;倘此种困难竟达一定程度,则该项政策或且不能获得相当的试验。这种政策不易贯彻的状态,既足使行政机关不易有应付议会的能力,尤足令一般社会对于一种政策的失败,因未得着相当试验之故,不能了解其真实原因。

以上三种流弊,一般论者认为行使责任内阁制的国家,大都可以解除到相当的程度;所以即使畏惧美国式的总统制可以酿成行政专制者,亦往往不主采用合议制以为代替。在民治素养已达相当程度,行政机关已经不复含有多大危险性的国家,则为防杜议会专横起见,就是美国式的行政独任制,亦有其正当的功用。

然合议制虽有如上所述的流弊,而主张此制者,却亦有几种简单而且具有相当势力的理由。一则以为此制可以涤荡君主政体的遗迹;其在新从君主政体脱胎的共和国家,为改造一般社会的心理与观感起见,此种制度尤可有显著的功效。罗马共和首创时期与法兰西的第一次共和,所以俱采行政合议制者,大半以此。二则以为此制可以防杜行政的专制,可使行政机关侵犯议会或危害人民自由的种种行为,较难实现;因为擅专行为的实施,出自一人的决定易,出自众人的合议便或不易;其在民治素养尚浅的国家,行政专制的可能性比较的既属甚大,此制的功用比较的亦或较高。三则以为此制可以补救行政人选的失当;盖事权如果集中于一人,则一人人选的不当,便可贻误行政机关的整个,倘以事权畀诸一个合议团体,则该团体中即有一二人人选失当,亦或不至贻误整个。

三 合议制的实例

如纯从理论上着想,合议制自然可有许多的形式。求诸事实,则以此制适用于国家最高行政机关的组织者,并不多见。在古代历史中,罗马共和时代的执政(Consul)制 (1) 与中国周厉王出奔后的周召“共和”制 (2) 亦或与合议制约略相当;但两者俱为两人的合议制,究非真正的合议制可比。

罗马而后,欧洲历史上,最值得我们注意的行政合议制,要算法兰西大革命期内1795至1799年所曾采行的主政委员会(Directoire)制。此制与一般的合议制相较,有一个特点。这个特点,在将行政机关的决议权与执行权完全分开,以决议权畀诸一个行政合议机关,即所谓主政委员会;而以执行此项决议之权畀诸这个合议机关以外的几个各司一职的“国务员”(Ministers)。这是主政委员会制中极堪注意的一点;我们不能不稍述其内容。

主政委员会设有委员五人,其产生则由下议院(Conseil des Cinq Cents)先推定双倍额数的候选人,再提经上议院(Conseil des Anciens)决选。五人中,每年须改选其一(第一次当选的五人,于最初四年内以抽签法改选);凡经改选的委员,在其解职后五年以内,尚不能重行当选。五委员轮流为主政委员会的主席;每三月更换一次。所以每届主席的任期极其短促。主政委员会是最高行政机关,其行政职权极为广大;但只能决议,而不能直接执行其决议;其构成分子(即主政委员)亦无直接执行决议之权。执行主政委员会的决议者为六个至八个的“国务员”。国务员由主政委员会任免,但主政委员不得自兼国务员。国务员各司一种职务,并不形成一种合议团体。 (3) 这样形式的合议制在理论上似是比较适宜的一种形式;因为执行与决议既经分开,则合议机关之内纵含有一部分缺乏合作精神之人,亦不致使合议机关所决定的政策,在执行上发生障碍。

以上所述为东西历史上的合议制。至于今代国家之采用合议制者,则群以瑞士为标准。

瑞士是合议制行用最久而且成效最著的国家。瑞士的历史可以说是从13世纪开始;而瑞士有史以来,也就没有君主制或其他独任制,而只有合议制;仅于受拿破仑征服的时期,曾有极短时期的中断。瑞士并且是合议制行用最普遍的国家;其中央行政组织,与其各邦行政组织,俱系采用此制。我们这里所讨论的,则仅以其联邦委员会(Bundesrat)制为限。瑞士的联邦委员会制,较诸其他合议制,在法制上及习惯上,盖各有其特点。

法制上之特点有二:第一,联邦委员会是含有元首的;然而元首的存在,并不影响合议制的精神。联邦委员会是瑞士的最高行政机关,由七个委员组成。这七个委员俱由议会上下两院开联合会议选举。他们的任期都是三年。议会逐年就这七个委员中选定一个委员,为瑞士联邦的总统(Bundespräsident);选定另一个委员为瑞士联邦的副总统。所以联邦委员会并不像罗马的执政制,完全没有首领;亦不纯像法国的主政委员会制,虽有议事的主席而主席却不具元首的头衔。瑞士的总统及副总统不独任期都只有一年,而且不能继续当选。就是总统的职权,除了对内为委员会会议的主席,对外得代表委员会履行各种仪节(如接受外国元首与使节之类)而外,亦与其他委员,完全平等。总统在委员会中,并且与其他委员一样投票。所以总统与副总统的名称,严格地讲,实在与实际不甚相称;但联邦委员会,却因是而得保全合议制的精神。第二,联邦委员会的七个委员,各是主管一部的部长。这是瑞士制与法国主政委员会制显然相异的地方;然而联邦委员会亦不因是而丧失合议制的精神。联邦委员会的构成分子——总统、副总统以及其他——都是主管一部的人员;都是一个部长。但是这七个委员如果各就其所管的部务有单独决定权,合议制的精神便不免要被破坏。所以瑞士《宪法》第一〇三条复明定,行政决议俱须出自联邦委员会,委员之各主一部,则不过是谋事务的审查与执行的便利而已。在这种规定之下,各部部长(即各委员)的职务,不过是豫备各该部提交联邦委员会的议案,与执行该委员会对于各该部事务的决议案;而其自己则不享有任何单独决定之权。 (4) 不过宪文的涵义,虽可作如此解释,在实际上,则瑞士联邦委员会却不能不给予各部部长以若干单独决定之权。一部分瑞士宪法学者且谓联邦委员会,对于各部的任何决议,须保有撤销或变更之权,才得与宪文的精神完全符合。 (5) 但是各部部长对于各部事务虽亦取得若干分单独决定之权,一切稍形重要的事件,实际上究俱由联邦委员会决定。 (6) 所以合议制的精神,在瑞士可说是贯彻到了极高的程度。

瑞士合议机关的组织,在法制上固有上述两个特点,在习惯上也有两个特点:第一,联邦委员会在习惯上不是代表一个政党的机关。瑞士虽然是一个小小国家,却是含有数种民族、数种语言、数种宗教的国家。依着习惯,联邦委员会也常是代表各种民族与宗教的团体,而不是代表一种民族或一种宗教的团体,亦不是代表议会中一个政党的团体。依着习惯,这七个委员总得有一个委员是由沮利希(Zürich)邦出身的;总得有一个委员是由柏恩(Bern)邦出身的;总得有一个委员是由信奉天主教的各邦出身的;而且说法国话与说意大利话的各邦,通常也各在委员会中占有一席。 (7) 第二,联邦委员会的各个委员,在习惯上,几乎都是一个终身官吏。联邦委员会的委员,在法律上本只有三年的任期,但在习惯上,这些委员,只要他自己愿意继续充任,几乎没有不继续当选的;自1848至1919年七十余年中,这个习惯只有过一回例外。所以联邦委员会的委员,事实上都成了终身官吏。这习惯之所以养成,一半因为瑞士的联邦委员会,实际上不是一个决定政策的团体,而纯是一个执行议会政策的团体,因此议会选举这些委员,俱只偏重他们的行政经验与能力,而不注意他们的政见或言论丰采。

以上是瑞士联邦委员会制的内容。瑞士这个制度的成效,是尽人所承认的。这种制度收效的原因,我们固不能说是与该制本身的完善无多大关系;然而一部分原因——甚或主要原因——却不在制度的本身。瑞士民族数百年的民治素养,当然是这个制度收效的一部分或大部分原因。因为瑞士民族有了这样长期的民治素养,所以能使他们的合议制,实现其特长,而不发现其短处。譬如联邦委员会的分子,在习惯上既都享有终身任期,那末,在事理上就难保行政人员不偏于保守固陋,以致不能追随人民的新蕲求与社会的新变化,而演成一种官僚政治。然而在民治素养甚深的瑞士,联邦委员会的官僚化,却是不会发生的。 (8) 而在另一方面,瑞士行政机关的行政政策,却因联邦委员会的委员俱为长期的官吏,而能继续不断;瑞士行政机关的行政效率,亦因是而获提高。复次,瑞士行政合议机关既须完全受议会支配,而毫无牵制议会行动的权能,那末,在事理上亦或可以酿成议会多数的专制。然而多数专制之事,在瑞士也极不易发生;因为瑞士的舆论,历来就是最能顾惜少数的利益而不肯让少数受过分压迫的。行政机关尽管没有牵制议会的权能,而议会多数的专制却也不易发生。 (9) 此外,瑞士联邦委员会为代表各种政治色彩的团体,而其分子又俱为执行联邦委员会议决的部长,那末,在事理上亦都可以增加委员间意见分裂与合作困难的程度;然而事实上,这些流弊却也因瑞士人民之习于调和与互让,而获减免。

瑞士而外,苏联的人民委员会(Sovnarkom,英译作Council of People's Commissars)亦为合议制的机关。不过人民委员会的行政权力既不能与罗马的执政,法国的主政委员会或瑞士的联邦委员会相比拟;而且在实际上,苏联的立法行政又俱由极少数人主持。所以有些学者反对列苏联制度为合议制之一。

苏联的人民委员会制,是苏维埃革命的产物。人民委员会于1917年10月鲍尔雪维克党人革命时即已产生,而旋经全俄苏维埃大会承认的。1918年7月的苏俄宪法与1924年1月的苏联宪法俱保持这个制度。苏联中其他各邦的宪法亦俱有人民委员会的设立。以后所述,则仅以苏联的人民委员会为限。

苏联中央机关的组织,与一切国家的中央组织不相类似。苏联的中央组织,可以说是包含着四个机关:即苏联苏维埃代表大会(Congress of Soviets of U.S.S.R.)、苏联中央执行委员会(Central Executive Committee of U.S.S.R.)、苏联中央执行委员会常务委员会(Presidium)与苏联人民委员会。

苏联的第一个机关为苏维埃代表大会。这个机关为苏联的最高机关,由各省苏维埃代表大会与各城市苏维埃所选举的代表组织而成。代表人数甚众,恒在2,000左右;集会的次数则甚少,自1922年苏联成立以来,只召集过八次大会;每次集会的时间又极短促。因此,在实际上,苏维埃代表大会并不是苏联的最重要机关。中央执行委员会是由苏维埃代表大会产生的;凡值苏维埃代表大会闭会期间,他便可以代表苏维埃代表大会而行使其一切职权(此为苏联政制的一个特点);而且他所行使的职权,兼含立法、行政、司法各种职权(此为苏联政制的又一特点)。中央执行委员会自己亦设有一个常务委员会;常务委员会在中央执行委员会休会期内,可代表该会监督人民委员会,并行使其他一切职权。

人民委员会是一个合议的行政机关。照1924年苏联《宪法》条文,人民委员会应由主席1人、副主席若干人、人民委员9人及最高国民经济院院长组织而成。人民委员各掌一部行政职务,主席及副主席是否可以兼部,则宪法未有规定。在1934年,人民委员会分子共有18人:计主席1人,副主席1人,副主席兼计划经济院院长1人,人民委员15人。人数多寡本无一定,因为苏维埃代表大会及中央执行委员会对于宪法所规定的部数及人数均可以决议变更。

人民委员会由中央执行委员会产生。依十余年来的通例,每召集一次苏维埃代表大会,必有一个新的中央执行委员会举出;每有一个新的中央执行委员会,人民委员会亦必重新任命一次。在事实上人事的更动并不频繁。列宁在世时,列宁为主席;列宁逝世后,立可夫(Rykov)继为主席;立可夫被黜后,则由莫洛托夫(Molotov)继任。政治情势无变动,则人民委员会的分子亦往往不变;反之,政治情势有变化,则人民委员会的人选,即不逢中央执行委员会的新旧更替,亦可发生更动。

人民委员会既由中央执行委员会产生,自然须对中央执行委员会负责;宪法亦明白如此规定。此外,人民委员会也须向中央执行委员会的常务委员会负责,因为常务委员会在中央执行委员会休会期内,是苏联的最高权力机关(《宪法》第二十九条),而且对于人民委员会所颁行的命令,常务委员会和中央执行委员会同样有取销之权(《宪法》第四十一条)。

根据以上所述,苏联的人民委员会是否可视为合议制的行政机关,确有讨论的余地。就事实而论,当列宁在世之日,列宁据人民委员会主席的地位,为苏联实际上的独裁者,合议制的精神并未存在。列宁逝世不久,史泰林即继为苏联的独裁者。史泰林仅是共产党的党魁,而在苏联的政治组织中无地位。史泰林所享有的权力完全是事实的,而不是法律的。除了史泰林以外,莫洛托夫为苏联第二有力领袖;所以在外则人民委员会须奉行史泰林的政策,在内则莫洛托夫的权力亦远在其他任何人民委员之上。苏联的人民委员会盖至今仍只有合议制的形式,而缺乏合议制的实际。 (10)

中国于国民政府初成立的期间内,亦尝采用合议制的行政组织。民国十四年七月一日的《中华民国国民政府组织法》以16个委员组成国民政府,其中为主席的一员,并不具有特大的权力。此项《组织法》经十六年三月十日的修正后,委员人数自16增至28,主席则易以5个常务委员;于是合议的形式愈见显著。十七年二月四日的《国民政府组织法》置委员四十余人,以5人至7人为常务委员,常务委员之一则为主席。惟当时国民政府不仅为行政决议的最高机关,更为最高立法机关。但决议的执行权操于另设的行政各部;行政各部受国民政府指挥,处理行政事项。所以当时的国民政府合议制略同于法国大革命时期的主政委员会制,不过主政委员会的权力限于行政,而国民政府的则不限于行政。但自十七年十月五院制度成立以后,中国也放弃了合议制度;初以国民政府主席为行政的实际首领,自二十年十二月以来,则以行政院院长负行政的责任。

凡上所述,只是各种合议制中行政机关自身的组织问题;至于在合议制之下,行政机关与立法机关的关系如何,则当于论述各国行政机关的职权时说明之。

第二目 行政元首与国务员

除却采用合议制的国家而外,一般国家最高行政机关的构成分子,为行政元首与国务员。以下便论述各国行政元首的产生与任期、行政元首与国务员间的关系、国务会议的性质,以及国务总理与国务员间的关系;并略述中国所曾采用的制度。

第一款 行政元首

一 行政元首的产生

列国行政元首产生的方法,总括言之,不外两种形式:一为世袭,又一为选举。

君主国家的元首,皆出于世袭:实际上君主制之异于共和制者,亦只在这一点;至于政治上的其他组织,一切君主国家初不必与一切共和国家有何根本歧异。世袭之制在理论上自然寻不出充分的根据。历来拥护君主制度的理论,大都偏于神秘;神权说即其一例。到了今日,即在君主制度甚形巩固的国家(例如英国),论者亦皆抛弃传说上的神秘学说,而仅从实际的事理上为君主制度求得几个根据。他们认君主制度之优于共和,大致不外两层理由。一则以为君主制度可使元首能以其长期的政治经验,纠正国务员的过失。共和国家的元首,任期是有限的,君主国家的元首,任期是终身的;具有终身任期的元首,于充任元首若干年以后,便可以其政治经验来匡救国务员的过失,任期有限的元首,则往往因不获继续当选,不克收此功效。英国女王维多利亚在位有六十余年之久;在其后半期内,女王常能本其成熟的政治经验,以匡救国务员的褊狭之见。因是英人对于君主制度的信仰亦更为坚强。再则以为世袭之制可以免除选举的纷扰。元首的产生如出自选举,则无论为民选或议会选举,在选举举行以前,总有竞选,亦总不免有多少纷扰。美国则每举行总统选举一次,选举前各政党间剧烈的选举运动每亘数月之久;社会各方面亦往往因是而呈杌陧不安之象。至于此种选举所耗损的公私费用,尚为余事。

但是世袭之制虽亦可如以上所述不无多少利益,然此制却不能保障必可获得相当的人才。此层危险殆足以抵消君主制度的一切功用而有余。实则君主之制,在现代英、荷、比等自由国家尚能保持不败者,一半还是因为这些国家的君主都只是一个虚名元首;都只是一个“统而不治”的元首。

共和国的元首,俱出自选举,然选举的方法,亦尚可分为三类:一为人民选举,一为议会选举,又一为混合选举。

人民选举,亦尚有直接选举与间接选举两种形式。直接选举之制,求诸过去史实,则法兰西1848年第二共和时期采用普选的及直接的形式,由人民选出路易拿破仑为总统,即其一例;求诸今代实例,则德国1919年《宪法》及爱沙尼亚1933年《宪法》对于总统的选举,亦俱采用直接民选之制。间接选举之制,行于美国;南美如阿根廷、智利等国向摹拟美制,芬兰及立陶宛等宪法亦然。美制系令各邦先各选出若干总统选举人(Presidential Electors),其数额与各邦所应出的参众两院议员数额相等;次由总统选举人投票选举总统,以得票过半数者当选;如得票无过半数者,则由联邦众议院对得票最多的三人加以决选。决选时,票数的计算不以选举人为单位,而以邦为单位,某一邦议员的多数所投选之人即为该邦所选之人,得票过半数邦以上者当选。倘经如此投票后,仍无过半数者,则以副总统充当总统。副总统的选举方法及选举人与总统相同,但决选者为参议院,且仅就得票最多的二人加以决选。本来美国联邦宪法仅规定,总统应由各邦所选的总统选举人选举,却未限定此种总统选举人应由各邦人民选出;但实际上各邦法律俱系令总统选举人由各邦人民选出,而绝无令其他团体(例如邦议会)行使此种选举权者;所以美制实际上是一种人民间接选举制;不过遇着总统选举人所投选票过于分裂的时候,则联邦议会得有决选之权。

主张总统应出自民选而不应出自议会选举者,往往援引三权分立的原则,为其主要的论据;他们以为在三权分立的原则之下,行政机关的元首,不应由立法机关产生,而应与立法机关同出自选民团体。实则此种见解,亦极有讨论的余地;因为三权分立的原则,究应实行到如何程度,已经是一个极可辩论的问题;就令此种原则有严格采纳的必要,所谓三权分立,严格地讲,亦只是欲令行政、立法、司法三种职权,由三种不同的而且能独立行使职权的机关去行使,至于各个机关之如何产生,则不见得有一个不易的规则可言。然论者于此更有以为行政元首如由议会产生,在实际上将难与议会对抗者;因为议会出自民选,可依人民为后盾,而元首则无此力量。此种情形,诚属难免;所以我们的目的如果在设置一个强有力的行政机关,以牵制议会,则采用民选总统制诚亦有相当理由。德国1919年《宪法》之所以采用总统民选之制,便是基于这种理由。但是民选的行政元首,一面虽足增加行政机关实际上的独立,一面却亦极易酿成行政专制;路易拿破仑挟其民选总统的资格以毁破共和,建设帝制,即足晓示我们以民选制的危险。而且民选制与议会选举制相较,民选制恐亦比较的难以产生适当的人才;因为行政元首这个位置所需要的特殊能力,以及竞争当选人中孰具有此种能力,往往非具有特殊判断能力之人不能判断;以普通选民与议会较,选民的判断力自然较低。美制之采用间接民选而不采用直接民选,半亦以此;然美虽采用间接选举,实际上仍只等于直接选举;因为美国自政党组织完固而后,总统选举,实际上完全决之于初选;总统选举人于其当选为总统选举人之时,俱已向各选民及政党明白承诺投选何人为总统;及至他们正式举行总统选举时,俱不过履行原来的承诺而已。所以美国虽采用间接选举制,初亦未能实现其所预期的功效。且民选之制,无论间接、直接,尚含有其他流弊,如选举前全国的大纷扰,与选举舞弊之难于防杜等等皆是。舞弊之事,在法治修明之国容或可以减免,纷扰现象则断所难免;美国每届总统改选之年,全国各方面于选举之前,亦常有四五个月的剧烈竞争。

除美国及中美、南美各国而外,议会选举为比较普通的方法。法国现制亦系采用议会选举制;总统的产生用议会上下两院开联合会选举的方法,以得票过半数者当选。此种联合选举手续,自然使议会中的下院较占便宜,因为下院人数远比上院为众多;但法国下院为直接民选机关,而上院则为间接民选机关,故虽两院选举权不甚平等,在理论上亦说得过去。他国如捷克等之采用议会选举制者,亦率采两院联合选举之制。 (11)

民国元年《临时约法》亦采议会选举之制。该法第二十九条规定:“临时大总统、副总统,由参议院选举之,以总员四分三以上出席,得票满投票总数三分二以上者,为当选。”民国二年十月《大总统选举法》(即民国十二年《中华民国宪法》第七章)规定:“大总统由国会两院议员组织总统选举会选举之;此项选举,以选举人总数三分二以上之列席,用无记名投票行之,以得票满投票人数四分三者当选。但两次投票无人当选时,就第二次得票较多者二名决选,以得票过投票人数之半者当选。”此项规定与法制极相类似,所不同者,即中国对于出席人数及得票数的规定较法国为高而已。

混合选举为较新颖的制度,亦为人民选举及议会选举两制度的调和。西班牙1931年《宪法》第六十七条规定,总统由议会议员及与议员同数的代表(Compromisarios)选举;代表则由人民直接选举。换一句话,西班牙的选举制度等于美制及法制的总和。主张此制者以为此制兼有美法两制的长处,而无其短处:可以直接代表民意,但选举的竞争可不至如美国的剧烈;选举人的鉴别力可以较强;选举手续亦不甚繁重;法国议会骄横及总统力弱之弊亦可不致发生。

奥国总统的选举亦采混合制。按照1934年《宪法》第七十三条,总统的选举,系由组成联邦议会的四院联合推出候选人3名,而由全国市集长决选其中1人为总统。奥国联邦议会的四院本不全由民选,但市集长则为民选的地方官,又为亲民之官。由议会提出候选人,而由市集长决选,既可使选举手续异常简便,又可使人选适宜;这便是奥宪的用意所在。

中国自国民政府成立以来,其历次主席皆由中国国民党中央执行委员会选举。此则因为中国尚在党治期中,故其元首的选举不能与一般共和国家总统的选举相提并论。

二 行政元首的任期

各国行政元首的任期,极不一律。君主国家的元首,任期自属终身;即共和国家,亦有对于行政元首设为终身任期者。拿破仑一世于其称帝以前,便是一个终身任期的行政元首。捷克总统的任期宪法虽规定为7年,但马沙立克(Masaryk)于1934年第三次被国会选举为总统时,国会曾以决议展长其任期为终身。马沙立克为复兴捷克的领袖人物,其受人民的爱戴,固理所当然。不过就常例而言,终身任期之制不特带着君主制度的臭味,实际上亦极易授行政元首以固位专权之柄。在一般共和国家,元首的任期向俱甚短,美洲各国总统的任期俱为4年;甚有缩短至一两年者,例如中国国民政府主席的任期为2年,而瑞士总统的任期则仅为1年。然任期过短,则行政元首往往方获得相当的行政经验而任期已届,亦非良制;且选举频繁,纷扰殊甚。在采行责任内阁制的国家,元首的权力本极微小,设为如此短促的任期更无必要。所以法国与欧战后多数国家,如德、波兰、捷克等,俱以7年为总统任期。民国二年十月五日《大总统选举法》及十二年十月十日《中华民国宪法》俱定总统的任期为5年;1931年西班牙《宪法》则定总统的任期为6年。

复次,总统任满之后,应否许其继续当选?求诸实例,各国宪法有各种不同的解决。承认总统之得以继续当选,在理论上可以说是有两种最著的功用。一则行政元首的任务,无论在任何国家,都不是一种简单的任务,充任之人倘未满若干时期,决难胜任愉快;倘承认继续当选之制,便可使曾任此种职务之人,尚得于后一任时本其前任的经验,以裨补行政。一则继续当选之制,可使充任总统之人,于其任期之内,不能不重视民意;因不如此,则其继续当选,便少希望。然在另一方面讲,继续当选之制,亦大可使充任元首之人,坚其固权保位之思;甚或凭借其现有的政治势力,于总统改选之时,为种种不正当的选举竞争。所以各国宪法对于元首继续当选问题的规定,彼此虽不甚一致,要亦大都设有相当限制。有禁止曾充行政元首之人,于一定年限内,再有当选资格者;如法国1848年《宪法》,规定总统须于解职5年以后始能重行当选,即其一例;瑞士联邦总统,亦须于解职1年以后始能重行当选。有禁止连任至一次以上者:捷克1920年《宪法》,一面承认一人得充任总统至任何次数,一面限定任何人俱只能连任一次,即其一例,马沙立克的三次连任,则为例外。民国二年《大总统选举法》、十二年《中华民国宪法》及二十一年十二月《国民政府组织法》亦限定总统(或主席)只能连任一次。其他各国宪法,虽或对于继续当选问题,不曾明定任何限制,但依其宪法习惯却亦往往仍有限制存在。例如美宪虽未明定总统能否继续当选,然自华盛顿于其第二任总统期满时宣言不为第三任总统以后,美国宪法习惯,盖已难容任何人连任总统至二次以上。

三 行政元首的出缺

共和国家的元首,如于任满以前,因死亡、废疾等故而辞职,或因受弹劾或罢免处分而缺位,或因意外与因公出国等事而暂时缺席,其职务将由何人或何种机关暂代行使?求诸各国实例,有下列各种解决方法。或则设置副总统,以副总统执行此种职务,例如美国。或则以国务总理代行此种职务,例如1919年德宪第五十一条所定,及民国十七年十月八日《国民政府组织法》第十条所定。或则以内阁代行此种职务,例如法国。或则以议会议长暂时行使此种职务,例如美国在1886年以前,其联邦法律规定,如逢正副总统两俱出缺,便以参议院主席代行总统职务,参议院主席如亦缺职,便以众议院议长代行此种职务。甚有以最高法院院长代行此种职务者,例如德宪第五十一条所规定(依1932年12月31日修正)。在采用总统民选制的国家,因为改选总统的手续非常繁重,副总统的设立事实上容有必要;在采用议会选举制的国家,选举的手续较为简单,即不设副总统,事实上亦或无甚障碍;且副总统的设置,常足诱致政治上的种种阴谋,所以法、德、奥诸国俱不设置副总统。议长代理之制,亦有一种流弊;即议会议长的政见如与出缺总统的政见,立于相反地位时,则即在短促的代理期限内,亦不免发生重大的政治变动;所以美国自1886年以后,亦不复承认议会议长得于正副总统两俱出缺时代行总统职务,而改以国务卿(Secretary of State)代行此种职务。至于最高法院院长代理之制,则系德国的特殊环境所形成,不足为训。折衷以上诸制,似仍以内阁代理之制,较为适当。民国二年《大总统选举法》(十二年《中华民国宪法》亦同)系兼采副总统代理制及国务员全体代理制;大总统缺位时,由副总统继任;大总统因故不能执行职务时,则以副总统代理;副总统同时缺位时,则由国务院摄行其职务。上面所谓“因故不能执行其职务”,自然包含疾病等故障而言。行政元首如果有废疾或其他长期疾病,势不能不使之暂时停职,甚或完全解职。在此种场合之下,元首如自行辞职或请假,自无问题。假使元首本人不自辞职或请假,甚或因犯精神病症而不及履行此种手续,则将由何种机关决定其应否停职或解职?美宪对此问题并无规定,所以威尔逊总统于1920年时虽卧病八九月之久,事实上不能执行职务,而无人能强之请假。民国二年《大总统选举法》及十二年《中华民国宪法》对于此点亦无规定。他国宪法则有规定可由国务会议决定者; (12) 亦有规定应由议会以法律决定者。 (13)

第二款 元首与国务员的关系

就元首与国务员的关系而言,学理上通常区分各国制度为两类:一为总统制,又一为责任内阁制。严格说来,各国政制尚有不能拟于通常的所谓总统制或责任内阁制,而介乎两制之间者。下面所述,仅就通常所指的总统制与责任内阁制而言。但是总统制与责任内阁制间的分别实含有两方面:一方面的差异,在于元首与国务员的关系上;另一方面的差异则在行政机关与立法机关的关系上。本款先论前一方面的分别,后一方面的分别,当于本章第二节详之。

一 总统制

总统制乃系令行政机关的职权,集中于行政元首的一种制度;换言之,即一种纯粹的行政独任制。在这种制度之下,国务员不对议会或其他机关负责,而只对元首负责;国务员的进退,亦以元首的信任与不信任为转移,而不以其他机关的信任或不信任为转移。采行此种制度的国家,亦有明定元首的一切命令,须经国务员副署,始生效力者;然国务员的进退既操诸元首,则此种副署,实际上,并不能如何拘束元首的意志。

总统制这个名词,在形式上说,虽似只能存立于共和国家,实则君主国家的元首,如其地位类似上述总统制中的元首,论者亦往往称为总统制。所以美国的行政组织与旧德意志帝国的行政组织,俱得视为总统制的一个实例。

美制于总统之下,设置若干国务员,各长一部。国务员为高级行政官,故总统任命时,依宪法所定,须得议会中上议院(Senate)的同意;但在习惯上,上议院几从不拒绝同意于总统所提出的人选。国务员对总统负责而不对议会负责;他们如不得总统的信任,总统可以自由将他们免职;议会除对于他们犯罪行为,得依弹劾手续使之去职外,对于他们政策上的失当,初不能使之去职。就是总统的命令或其他文告,在法律上及在习惯上,亦并不必须国务员的副署。国务员通常虽亦每星期集会一两次,然他们对于所主管的部务,大都仍须各自对总统负责,而无所谓联带负责。国务员中,掌司外交事务的国务卿(Secretary of State),其地位固较其他国务员稍形优越,然亦与其他国务员同受总统的支配,而并不能支配其他国务员。所以这个掌司外务事务的国务卿,其地位亦与一般国家的国务总理不同。

旧德意志帝国(1871—1918)的中央行政组织,亦采行政权集中于元首之制。当时元首之下有一首相;元首的一切命令依宪法须经首相副署;然首相亦只对元首负责,而不对议会负责,且完全由德皇自由任免。首相之外,尚设有若干国务员,以分主各部事务,然这些国务员俱只是代理首相执行各部事务之人,俱是受首相指挥监督的官吏;他们的职务俱可由首相干涉或亲自处理;他们并不能与首相立于平等的地位。此即德制异于美制的一点。至于最高行政权之操诸元首,则仍为美德二制相同之点。

中国辛亥十月《临时政府组织大纲》所规定的行政组织,亦可说是一种总统制,因为该法并未规定总统的行为须受部长的限制,亦未规定部长应对议会负责。《组织大纲》仅规定各部部长的任命须得参议院同意,而于各部部长解职问题则无规定;若在采用责任内阁制的国家,则议会不仅能操纵国务员的任用,更能强迫国务员的解职。民国三年《中华民国约法》所采的总统制更为纯粹;该法所设置的国务卿及各部部长,俱由总统自由任免,不依立法机关的信任或不信任而进退。现代颇见流行的独裁制,则形式极不一致。有以元首而独裁者,有以首相而独裁者,更有在政府中不居高位,仅运用其在党中的地位以独裁者。独裁的元首,与总统制下的总统,若仅就元首与国务员间的关系而言,实无分别。希特勒为独裁的元首;但希特勒与国务员间的关系,固同于美国的总统及旧日德意志的皇帝。

二 责任内阁制

责任内阁制亦称议会内阁或议会政府制。此制肇始于英国,然英国责任内阁制的完全成熟,亦只是19世纪上半期之事。今则法、比、荷兰等国以及不列颠自治地,亦皆仿行此制。 (14) 就元首与国务员的关系而言,责任内阁制可以说是含有四个条件:即(一)元首不负责任;(二)国务员对议会负责;(三)元首的命令及其他行为须经国务员同意;及(四)在原则上,元首必须容纳内阁的政策。今依各国的实例,说明这四个条件的内容如下:

第一,元首不负责任。在责任内阁制之下,元首对于其自己的行为,本不负法律上的责任。不负责任者,即任何法院或其他机关,不得对于元首的违法行为或失当行为施以任何法律制裁之谓。在采用责任内阁制的君主国家,元首之不负责任,且包括元首的私人行为。英国宪法的习惯,有所谓“国王不能为非”(The King can do no wrong)的原则。这个原则,依着英人的解释,即指国王对于他的私人行为与公共行为俱不负责之意;盖国王的公共行为(如颁布命令等)率须预征国务员同意,由国务员副署,始发生法律效力;未经副署者,法律上既不能发生效力亦当然无责任可言;既有副署,则负责任者便为国务员而非元首;若元首不征国务员同意而有任何违法行为(譬如元首私自杀人),即是一种私人行为;对于此种行为,国务员虽不负责,而在英国法律之下,却亦无任何法院或其他机关得施元首以任何处分。 (15) 但在共和国家,元首的人身除非如君主国家元首之神圣不可侵犯;所以共和国家即令采用责任内阁制,元首亦非毫不受法律制裁之人;除关于政策上失当的行为,仍一概由国务员负责外,关于违法行为——尤其是破坏宪法或谋叛等行为——元首却不尽能逃脱议会弹劾权或法院司法权的制裁。不过关于何种违法行为,元首本人须受法院或议会的制裁,共和国家宪法之所规定者,亦不甚一致。盖元首的地位最崇高,易受他人的暗算与攻击,而又极不宜频频摇动,所以虽在共和各国,元首对于其违法行为,亦不尽受议会或法院的制裁,而多少享有些特殊保障;至于保障的程度如何,则各国又不一致。

中国《临时约法》原亦系采用责任内阁制;该法第四十四条“国务员辅佐临时大总统负其责任”,亦系声明元首不自负责之意。民国十二年《中华民国宪法》第九十五条亦有“国务员赞襄大总统,对于众议院负责任”的规定。现行《国民政府组织法》且有国民政府主席不负实际政治责任的规定(该法第十一条)。依据《临时约法》及民国十二年《中华民国宪法》,元首本人,仅对于谋叛行为,须向议会负责,而受其弹劾。元首的其他违法行为,依民国十二年《中华民国宪法》第九十条“大总统除叛逆罪外,非解职后,不受刑事上之诉究”的规定,在解职以前,普通法院亦不能过问。

第二,国务员对议会负责。在责任内阁制之下,国务员的进退,须以议会的信任或不信任为标准;国务员负责云云,亦系指对议会代负元首责任而言。诚然,在采用责任内阁制的国家,任用国务员之权,在形式上亦属于元首;但实际上则元首所任用的国务员,却不能不以能得议会多数信任者为限。英法等国,每值内阁改组时,元首率以议会多数党的首领为国务总理;其他国务员即由国务总理荐诸元首任用。对于国务员的免职权,在形式上亦由元首行使;实际上凡经议会对于国务员全体或某某国务员,依不信任投票、弹劾或其他方式(例如否决内阁所主张的法律案或预算案),表示不信任之后,元首亦不能不解免国务员全体或某某国务员之职。德国1919年《宪法》且明白规定,凡国务员于经议会通过不信任的决议后,应即解职。诚然,采用责任内阁制的国家,亦大都授行政机关以解散议会之权,议会不信任内阁时,内阁亦尚得以解散议会的手段相对抗,而不必遽出于辞职的一途;然新议会召集后,如仍不能信任内阁,内阁亦惟有出于辞职的一法。

国务员对议会负责云云,在一般采用责任内阁制的国家,亦尚有“联带负责”与“个人负责”的分别:对于内阁全体所决定的政策,国务员全体应对议会负联带责任;如此种政策不得议会信任,内阁便须全体辞职。至于国务员的行为,如为一种个人行为而无关内阁政策,则仍由当事的国务员个人负责;国务员如因此种行为而失却议会的信任,其结果亦只以该国务员个人解职为限。凡此俱为采用责任内阁制各国的通例;法德等国现行宪法,且有明白规定。但实际上,在英法等国,联带负责的原则的适用范围极广;国务员的行为,除极端重大过失或犯罪行为而外,几无不为联带负责的原则所支配。

复次,在一般采用责任内阁制的国家,所谓国务员对议会负责者,实亦仅指对议会中的下议院负责而言;换言之,即国务员的进退仅以下议院的信任或不信任为准。在采用两院制的英比各国,莫不如此。法国则为例外,其宪法明定国务员须对议会两院负责。法国一部分宪法学者固有认内阁应只随下院的信任或不信任而进退者;但此说在事实方面,亦不能存在。至于各国国务员只对一院而不对两院负责的原因,扼要言之,不外两层。一则因许多采用责任内阁制的国家,其议会中的上院往往非民意代表机关(例如英国);其能代表民意者,惟有下院。一则因国务员如果须对两院负责,则凡遇上下两院意见未能一致之时,国务员将无所适从,结果必至内阁不能有一定的政策,而且常呈摇动的状态。

民元《临时约法》仅规定“国务员辅佐临时大总统负其责任”,而未声明国务员应对议会负总统的责任,说者遂有疑《临时约法》所采为总统制者;意谓此种规定,系指国务员对总统负责而言。就当时制定《约法》者的本意而言,《约法》所采为责任内阁制,殆不容否认;仅因他们对于责任内阁制的内容缺乏充分的认识, (16) 遂使制定《约法》者的本意,不甚明瞭。民国十二年《中华民国宪法》则已明白规定“国务员赞襄大总统,对于众议院负责任”。依该宪第六十二条及第八十九条的规定,亦惟众议院能对国务员投不信任票;国务员如受众议院不信任的决议,大总统非免国务员之职,便须解散众议院。

第三,元首的命令及其他行为须经国务员的同意。在一切采用责任内阁制的国家,元首所颁布的命令,以及其他可以发生法律效力的文书(例如元首致达议会的文件),俱须一个或数个国务员的副署。此项条件,为国务员代负元首责任的必要条件,其效用可使元首不能违反国务员的意见而行使任何职权。在英国,元首的文书或行为,就令在法律上不能发生效力,亦须由国务员参预;例如元首与外国元首或外国使者间酬应函电之须经过国务员手,元首接见外交代表之须由国务员参预,等等皆是。 (17) 盖此类文书或行为,虽不能发生任何法律效力,实际上却可招致重大影响;元首既立于不负责任的地位,遂不能不受国务员的干预。

民元《临时约法》第四十五条设有“国务员于临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时,须副署之”的规定。民国十二年《中华民国宪法》第九十五条有“大总统所发命令及其他关系国务之文书,非经国务员之副署,不生效力。但任免国务总理,不在此限”的规定。二十年十二月《国民政府组织法》第十四条亦有国民政府所有命令及处分,“须经关系院院长、部长副署,始生效力”的规定。十二年《宪法》所设但书的用意,在防杜国务总理,对于本人免职令及任命继任总理令拒绝副署;在法国,则即此项任免令亦须由现任国务总理或继任国务总理副署。依照该国宪法习惯,凡值内阁改组之时,现内阁的免职令及继任内阁的任命令,俱由现内阁副署。

第四,元首必须容纳内阁的政策。在采用责任内阁制的国家,国务员不独消极地可以行使其拒绝副署权,以制止他们所不赞同的任何政策;抑且积极地可使元首不能不容纳内阁所决定的政策。盖元首既立于不负责任的地位,一方面固应得内阁的同意始能行使任何职权,一方面亦不应因内阁主张之不惬己意而拒绝予以执行。

以上所述,只就行政元首与国务员的关系上,解释总统制与责任内阁制的差别;至于此两制的利弊,则当于本章第二节论述行政机关与立法机关的关系时言之。

第三款 国务会议

在采用总统制的国家,虽亦不无国务会议(或称内阁会议)之设,然国务员既俱对元首负责,而无所谓联带责任,行政机关全体的政策,最后又皆取决于元首,则国务会议的存在,不过在谋国务员彼此行政上的便利,其位置初不十分重要。在采用责任内阁制的国家,则国务会议不特为重要的机关,抑且为必要的机关。为谋国务员全体对元首或对议会能取得一致的行动与态度,为谋国务员间政策的一贯,势不能不有一个集议的机关;为使各个国务员对于任何其他国务员的政策能负联带责任,势更不能不有集议的机会,藉使任何其他国务员的政策,有被了解及得磋商的机会。今就采用责任内阁制各国的实例,说明国务会议的性质如后:

一 国务会议的组成

国务会议自然应由国务员全体构成;但关于国务员的规定或习惯,各国之间,出入颇大。在英国,凡依下院的信任与不信任为进退的大员,常在五六十人左右。这五六十人,在名义上,俱为英王的国务大臣(Ministers)或国务员,且俱向议会负责;但就实际而言,则国务大臣间的区别甚大,有长部的大员,有则仅为次长。如令他们全体参加国务会议(Cabinet Meeting),则国务会议的效用势将消失。所以英国的国务员有阁员与非阁员的分别,仅阁员得列席国务会议,仅阁员为名副其实的国务员。至于何人得以入阁,则由每次内阁的首相自由决定,并无严格的成规可言。在法国,则次长(Sous-Secrétaires d'État)亦列席国务会议;虽常人不称他们为国务员,而他们在实际上却可视为宪法上所称的国务员。大陆各国之采用责任内阁制者,其国务会议的组织大都仿照法国的习惯。

中国民元《临时约法》有国务院的名称而未规定所谓国务会议。但该法第五章中有“国务总理及各部总长均称为国务员”的规定。此种规定,盖显系默认国务员全体俱为构成国务会议及国务院的分子。因此,元年《国务院官制》乃明白规定国务院由国务总理及各部总长组成。十二年《中华民国宪法》第九十二及九十三条的规定,与现行《国民政府组织法》第二十三条的规定亦然。

二 国务会议与元首

在总统制之下,元首之得列席国务会议自无问题,因元首本人便系负担行政责任之人。在采用责任内阁制的国家,元首之能否列席国务会议,在理论上固有讨论的余地,在事实上各国制度亦颇不一律。有不令元首列席于任何国务会议者。英制凡国务会议俱以国务总理为主席,而不令元首参加;内阁与元首间的意见或消息的沟通,通例只以国务总理个人居间为之。有认元首得列席国务会议,然不能参加表决者,德国在希特勒独裁以前即是如此。 (18) 有将国务会议分为两种:其一由元首主席,另一则不令元首列席者,例如法国。法制,国务会议实际上有两种:其一称为“国务员会议”(Conseil des Ministres),元首、国务总理及其他国务员均列席,以元首为主席。国务员会议所能讨论的事件初无一定范围,但有若干种事件则宪法及法律明定为必须提交“国务员会议”讨议;元首对于此项会议,虽能出席,但依习惯及法国学者的解释,不能参加表决。其一称为“内阁会议”(Conseil du Cabinet),由国务总理及国务员组成之,以国务总理为主席,而元首不列席;此项会议所讨议的事件亦无一定范围;但一切重要事项,通例皆预经此项会议,然后提出“国务员会议”。 (19)

英制之不令元首参加任何国务会议,可使各国务员不易受君主势力的压迫,可使内阁对于君主有一致的阵线,可使君主仅能于内阁政策决定以后表示意见。凡此俱足以减少元首实际的势力。在责任内阁制之下,元首对于内阁政策既为不负责任之人,则英制之设定此种限制固亦不得认为过严。就令元首得以列席国务会议,亦当如德法等制,不令元首参加内阁政策的表决。

中国民元《临时约法》及十二年《中华民国宪法》俱未规定元首能否列席国务会议的问题;且亦俱无国务会议的名词。元年《国务院官制》亦仅有国务会议以国务总理为议长的规定。十一年黎元洪复任总统时代,曾有元首列席国务会议之事;后因引起外间评论,黎遂亦中止出席。

三 国务会议的职权

国务会议存在的一个重要理由,在谋行政机关各部分政策的一贯。所以英法等国凡关系内阁全体的事件或涉及数部的事务,例须提经国务会议议决;但国务会议的职权往往缺乏明确的规定;即法国的宪法及法律亦不过对于若干种特殊事件明定须提交“国务员会议”讨议;实际上则提交此项会议的事件并不以此为限。德国1919年《宪法》则明定国务会议的职权包括:(一)各种法律草案,(二)各部部长争执事件,以及(三)其他经由宪法或法律规定必须提交国务会议的事件(该宪第五十七条)。

民元《临时约法》及十二年《中华民国宪法》亦无关于此项问题的规定。元年《国务院官制》则明定下列事件的议决为国务会议的职权:法律案及教令案、预算案及决算案、预算外的支出、军队的编制、条约案、宣战媾和事件、简任官的进退、各部权限的争议、依法令应经国务会议事项、议会咨送人民请愿案,及国务总理或各部部长认为应经国务会议事项。现行《国民政府组织法》第二十四条亦有极近似的规定。

第四款 国务总理与国务员

在采用总统制的国家,各国务员在法律上往往立于平等地位,初无统属关系,亦无所谓国务总理;例如美国虽有国务卿(Secretary of State)之设,然其法律上的地位仍与其他国务员相同。惟旧德意志帝国的政制较为特别。当时政制虽亦系一种总统制,但元首以下的首相,却有优越的地位,有支配其他国务员的权力。在采用责任内阁制的国家,国务总理在法律上亦往往不具有任何特权,而只与其他国务员平等;但实际上,则国务总理实立于优越的地位:国务员的任用,既须出自国务总理的推荐;国务总理并得要求元首解免任何国务员之职。此皆英法等国的通例。德国1919年《宪法》且将元首应依国务总理的要求,解免国务员职务的条件,明定于宪文之内;此外并明认内阁的大政方针,应由国务总理一人决定(该宪第五十三及五十六条)。此种规定,论者以为不仅是采取英法各国的实况,著为明文,并已变本而加厉。

民元《临时约法》及十二年《中华民国宪法》,亦未明定国务总理对于其他国务员——国务总理亦系国务员之一——享有任何特权。依照元年《国务院官制》,则国务总理在法律上却享有下列各种特权:充任国务会议议长;对外代表国务院;得以中止各部总长命令,使其提交国务会议;及元首一切命令必须经其副署(其他国务员有时不必副署)。中国现时的行政院既采院长制,则各部会长官自然是行政院长的属官,其地位自然更不及德宪上的一般国务员。

第二节 行政机关与立法机关的关系

行政机关与立法机关的关系,详细说来,自亦一国有一国的特点;但综括地说,现今民治国家所采用的制度,却不外瑞士制、总统制与内阁制三种。独裁制与民治主义不相容,采用独裁制的国家本无真正的议会;但为便于说明及比较起见,亦当于此节附带论及。

一 合议制

瑞士为合议制最纯粹的国家,此点在本章第一节中已经说过。就行政机关与立法机关的关系而言,瑞士制的特点,在使行政机关不与议会分离,亦不与议会对抗。瑞士的中央最高行政机关为联邦委员会。联邦委员会的委员都是由议会上下两院开联合会选举出来的;他们虽不能参加议会的表决,却可以随时出席议会,参加讨论;他们也可提出法律案于议会,并可将他们的政策随时提出议会讨论。凡此俱表示行政机关与议会不是分离的。凡议会所决定的政策,他们都得服从,凡议会所通过的法律案,他们都得执行;他们对于议会所议决的法律是不能要求议会复议的,他们更不能因与议会政见不合而解散议会。凡此俱表示行政机关是不能与议会对抗的。所以就职权上说,瑞士的行政机关,确是议会的一个委员会。

可是瑞士联邦委员会的委员是有一定任期(3年)的;在任期以内,联邦委员会的委员却不因他们政见之不被议会采纳而须去职;议会对于他们亦无所谓不信任投票。这也是合议制与英法等国责任内阁制不同的地方。

在现代采用合议制的国家中,瑞士为惟一的民治国家。苏联的人民委员会虽亦为合议制的机关;但苏联无严格意义的立法机关,故其人民委员会与中央执行委员会间的关系,自不能与瑞士联邦委员会与联邦议会的关系相比拟。但法国大革命时代主政委员会和当时立法机关的关系则颇与瑞士制类似。

二 总统制

就行政机关与议会的关系而言,总统制的特点,在一面令行政机关与议会分离,一面复令行政机关与议会互相牵制。美为首创此制之国,今即以美制为例而加以说明。美制含有两个原则:一为“三权分立”(separation of powers)的原则,一为“制衡”(checks and balances)的原则。美国的行政权是集中于总统的, (20) 然而总统系由人民选举,而不由议会产生。总统的职权,于其宪法所定范围以内,可由总统自由行使,而不须顾及议会的赞同或反对。总统及其国务员亦绝不因议会反对他们的政策而去职;国务员仅对总统负政治上的责任,总统亦仅对国民负政治上的责任。反之,总统及国务员俱不能兼任议员;俱不能出席议会,参加议会的讨论或表决。总统或国务员并不能提出法律案或预算案于议会。凡此俱表示行政机关与议会之互相分离,而属于三权分立的原则。但是行政机关虽与议会分离,行政机关的行政权依宪法却亦有须征议会同意始能行使者;总统缔结条约,便须预经上议院的同意;总统任用大使、公使、法官及国务员等官吏,亦须征求上议院的同意。反之,议会的立法权依宪法亦受总统的一种重大限制;总统对于议会所通过的法律案,得要求议会复议;复议时如议会中上下两院无三分二以上的多数维持原案,则原案即归失败。凡此俱表示行政机关与议会之互相牵制,而即美人所谓“制衡”的原则。

除却中美南美诸邦而外,他国政制之类似总统制者,其类似处大都仅在其元首与国务员间的关系;至其行政机关与议会间的关系,则与上述总统制相去殊远。在旧日德意志帝国的政治组织之下,皇帝与议会的关系即完全与美制不同。

三 责任内阁制

此制的特点在令行政机关不与议会分离,而行政机关复能与议会互相对抗。英为此制发源之国,今之英、法、荷、比、西班牙等国家以及不列颠各自治地,大体上亦俱系仿行此制。英制,国务员俱须为议会中上院或下院的议员;俱得出席于其所属之院,并参加其讨论与表决; (21) 得以政府名义提出法律案于议会;预算案并且必须由政府提出;国务总理及国务员,实际上且必须得议会下院多数的赞助。凡此俱表示行政机关与议会是不相分离的。复次,下院多数如不信任内阁,便得投不信任票,或拒绝政府所提出的财政案或法律案,而迫令内阁辞职;同时,内阁如认下院不能代表民意,亦得以解散下院的手段,诉诸选民。 (22) 下院解散,新选举举行之后,如仍不得新下院多数的信任,内阁才有辞职的必要。凡此便是行政机关与议会互相对抗的方法。这种不相分离而能互相对抗的制度,其目的也在谋行政机关的政策与议会政策的一致,所以责任内阁制,亦称议会内阁制。

但是,凡采用责任内阁制的国家,所谓行政机关与议会不相分离,实际上只是内阁与议会不相分离;所谓行政机关与议会得互相抵抗,实际上只是内阁与议会得以互相对抗;元首个人初不因议会的不信任而去职;议会的解散通常亦只是内阁所主张,而非元首所主张。其令元首个人直接的与议会不相分离,抑且直接的得与议会互相抵抗者,新旧实例殊少;但亦非绝无其例,法国1871年至1875年间的所行的制度即是一例。法国国民议会于1871年8月以法律承认帝哀尔(Thiers)为总统,并明认总统应对议会负责,且得兼任议会议员并参加议会的讨论;但该项法律,同时承认国务员亦须对议会负责。所以该项法律所采用的制度,在形式上实为元首及内阁同对议会负责之制。自1873年帝哀尔被推翻,麦克马翁(MacMahon)当选为总统,经议会授以7年任期以后,此制始稍变更。1875年宪法成立后,纯粹的责任内阁制始获采用。 (23)

中国《临时约法》本采责任内阁之制,然因制定约法之人对于责任内阁制缺乏充分的认识,致有许多形似总统制的规定;如将弹劾权与不信任投票混同,并予总统以要求议会复议法律案之权等等。十二年《中华民国宪法》于此俱有更改,而与一般之所谓责任内阁制趋于一致。

四 上述各制的批评

赞美合议制者,以为合议制不易造成独裁,可以避免总统制的流弊,而又不致如内阁制之缺乏安定。单就瑞士而论,合议制诚有此种好处。不过除瑞士外,现代各国并无能真正实行合议制者,而法兰西在主政委员会时期则又无安定可言。所以合议制在瑞士的成功或许应归功于瑞士人民的政治素养,而不是制度的功效。

怀疑合议制者则有两种理论。其一,以为合议制仅宜于小国,若在大国,则合议制恐不易收指挥若定之功。但此种理论不过是主张总统制者的一种偏见。在采用内阁制的国家,其元首在实际上亦无多大的权力可言;其内阁亦有类似一种合议机关,而国务总理的地位并不如何优越者。如果内阁可以在大国收指挥若定之功,何以类似瑞士联邦委员会的合议机关便不能有此功效?其二,以为在合议制之下,行政机关既须完全受议会支配,而毫无对抗议会的能力,其流弊便在不能防杜议会多数的专制,不能遏止议会违反民意的一切行动。但在合议制的国家,行政机关之完全受议会支配,亦实有逻辑上与实际上的理由。在逻辑上,采用合议制的主要目的既在严厉的防止行政专制,则一面采用此制,一面复令行政机关能与议会对抗,未免矛盾。实际上的理由则在使议会得为合议机关诸分子间的仲裁人;在使议会得以其仲裁者的资格与权威,以统一合议机关诸分子间的意见,并排除其冲突与倾轧。这一层理由,亦殊不容忽视。盖在总统制之下,行政机关意见的不统一是可以免除的;因为元首所处的地位可以左右一切国务员的意见,是可以行使进退国务员的权力,以统一行政机关的意见,而增进行政机关诸分子间的合作。在责任内阁制之下,国务总理对于国务员,亦尚具有与此相类似的权能;因之行政机关的统一与合作亦尚有维持之方。在合议制之下,因为其构成的分子,俱立于完全平等的地位,于是凡遇诸分子间的意见不能统一时,自非于合议机关之外,别有一个立乎其上的议会,能完全支配该机关的意见,能为该机关诸分子间的仲裁人,则其不统一的状态便无可补救。瑞士联邦委员会的委员,事实上亦常有意见分歧之事;遇着这种情形的时候,不能赞同委员会多数决议的委员却得向议会陈述其反对的意见;最后则双方俱服从议会的决定。

总统制与责任内阁制本有两方面的差别,前已说过。一方面的差别,在元首与国务员的关系上;另一方面的差别,在行政机关与议会的关系上。这里我们不能分别批评;我们只能就二制的大体上,述说下列几种观察:

第一,总统制既以行政机关的实权,集中于元首,为保全民治主义的精神起见,至少应不适用于君主国家。反之,责任内阁制虽行于君主国家,实际上却无妨于民治的精神;英、比、荷兰等国之采行此制,亦正为此制一方面能实现民治主义,又一方面能保全其历史上的君主制度以及君主制度的几种利益。第二,总统制则虽在共和国家,亦可有两种重大危险:一则因元首的地位极形重要,竞选运动或会过分剧烈,凡握有政治实力之人,甚或不惜从事于法外的竞争;再则政权既集中于一人,则行政机关流于专暴之弊,自较难免。中美、南美各邦皆为采用总统制的国家,上述两种危险亦时见于中美、南美。反之,责任内阁制对于此两种危险则俱可解免至相当程度。然责任内阁制亦足使行政机关的政策,频频变易,而陷于不固定的状态;此为欧洲大陆采行责任内阁制各国所习见的现象。盖行政机关的政策既操诸内阁,而内阁复随议会多数的意志以进退,则行政机关政策之能否固定,自然须看议会中有无一个固定的过半数党存在。英国及其自治地的议会常能有这样一个政党存在,所以责任内阁制较为成功;别的国家往往缺乏这样一个政党,所以责任内阁制常为世人所诟病。德人有鉴于此,所以于制定1919年《宪法》时,尝予总统以较大之权,欲利用总统的权力,以减少内阁更动的频繁,并增加政局的安定。然德国亦为多党制的国家,政党的林立终使内阁稳固难以实现。

五 独裁制

由上以观,在民治国家,行政机关无论为合议制、总统制或责任内阁制,多少终须受议会的牵制。只有得议会多数信任的责任内阁,实际上才不致受议会钳制。然此则除了在两党制的英国及其自治地以外,又不易存在。近年来独裁制度之所以产生及继续存在,也可以说是行政机关求脱离议会而独立的一种尝试。

单就行政机关的本身组织而言,独裁制本与总统制相同。在总统制之下,一切的国务员皆为其僚属,行政机关一切之权皆在总统之手;在独裁制之下亦然。独裁制与总统制不同的地方即在有无议会,与议会有无实权。有议会与总统平行者,为总统制;无议会或有议会而毫无牵制行政机关的权力者,为独裁制。

独裁制近已流行于若干国家。有为法律上的独裁,独裁者自制宪法或法律,以独裁的权力授于自己,如意、德、葡、奥、南斯拉夫等国是。有为事实上的独裁,独裁者居独裁之实,但表面上并不居最高政治地位,如苏联、波兰及土耳其等国家是。欧洲各国,除了瑞士至今维持其对于合议制的信仰外,其余各国,非采用责任内阁制,则实行独裁制。维持民治政体者,均采责任内阁制,不采责任内阁制者,大都实行独裁制。所以在欧洲,除瑞士有特殊的情形外,责任内阁制与独裁制几成了对峙的政制。西班牙于1930年推翻了独裁制;于1931年制定新《宪法》时,虽有一部分人倾向总统制,但多数人仍主张采纳责任内阁制:其意若谓非如此不足以自别于独裁制度者。

无论如何分法,独裁制总有一共同之点。这就是:在独裁制之下,代议机关或不能存在,或即存在,而实际上不能独立行使职权。议会既不能独立行使职权,法院自然更须仰承独裁者的鼻息。换言之,在采用独裁制的国家,独裁者为惟一有力的国家机关,国家的权力乃亦集中于独裁者。

主张独裁制者,其最大理由似为集中国家权力,以应付非常事变,并藉以迅速解决国家的各种问题。因为要集中权力,所以议会不能与独裁者并立,三权分立之说不能存立,而独裁者的权力亦可不受限制。这也就是今人所谓极权主义(Totalitarianism)。攻击独裁制度者,大都以为凡有无限权力者,必不免滥用其权力,于是一切个人自由,在独裁制之下常不能得到相当的尊重或保障;且一切重大行政、立法乃至司法问题,既由一人裁决,则判断的错误尤属难免。即令独裁者具天纵之才,其继替问题仍乏解决之法。这些议论自都无可否认;故即在厉行独裁制的国家,拥护独裁的人,亦不过认此为应付国内外局势的一种非常革命手段,却从未公然认此为国家的常经常法。

第三节 行政机关的职权

行政机关的职权至为繁重;其主要职务固在执行法律,但更涉及执行法律以外之事。今分目述明如下:

第一目 公布法律权

“公布”(promulgation)一词,在一般国家,系指对于立法机关依法定手续而成立的法律案,命令国家官吏执行而言。依此定义,则法律的执行,始于公布而不始于法律之通过立法机关。德国学者历来尚分公布手续为二:其一为署名(Ausfertigung),其二为刊行(Verkündung)。署名为行政元首及国务员依照法定手续署名于法律案上的行为,其目的在证明该法律案曾依法定程序而成立,并证明该项法律案与立法机关所议决的原文完全一致。刊行为发表业经署名的法律案于政府公报的行为。依照德国学者的意见,非俟此第二项手续完成,任何法律案,对于人民或官吏,俱不能发生效力。一般国家,往往并限定法律案须于刊行后若干时日,始能发生效力,以期各地人民得以周知该项法律。

公布既系命令官吏执行法律的行为,则依三权分立的原则,公布权自当属诸行政元首。但是,法律的公布为行政元首之权,同时亦为行政元首的义务。换言之,即凡议会经由正当程序通过的法律,行政元首如在宪法上不享有绝对的否决权或搁置的否决权(否决权的意义详下目),或虽享有此权,而因行使无效,或因行使此权的时效已过,亦当径予公布。如元首竟放置不予公布,议会亦自有相当的制裁。在采用责任内阁制的国家,议会即得认此为内阁责任问题,而责成内阁负责;因为内阁不特对于元首的行为须负责任,即对于元首的不行为亦须负责。各国宪法中,尚有规定元首如逾一定期限仍未公布其应行公布的法律,该法律即得由议会自行公布者,例如法国1848年宪法即曾有此规定。民国十二年《中华民国宪法》且明定此类法律,虽未经公布,其效力等于法律(该法第一〇四条及一〇五条)。

复次,行政机关于行使其法律公布权时,对于形式上有欠缺的法律(例如法律的成立未及具备一切法定程序者),或实质上有欠缺的法律(即含有违反宪法条文的法律),能否拒绝公布,学者间亦不无争论。对于形式上有欠缺的法律,我们以为行政机关应得拒绝公布,否则公布权将无任何意义可言;但对于含有违宪条文的法律,则除行政机关依宪法得对于该法律行使绝对的或搁置的否决权而外,行政机关应无拒绝公布之权;否则便不啻以解释宪法之权委诸行政机关,危险殊甚。

第二目 命令权

各国行政机关在某一范围内,均得以命令自行制定,并颁布各种规则,以拘束一般人民,或其所属的行政机关及公务员。这种职权可简称为命令权。 (24) 这种纯依行政命令而成立的规则,在形式上自与一般法律不同,在一般国家的官文书中,亦不称之为“法”或“法律”(statute,loi,Gesetz),而畀以种种其他名称; (25) 但从实质上言,则这种规则,因其含有普遍性,亦常可以法律视之。 (26)

含有法律实质的命令,通常不外下列两种。一为执行命令。这是行政机关于执行法律(从其形式的意义而言,以下同)时,对于法律本文未及明白详尽规定之点,所颁布的补充规则。各国行政机关之颁布这种命令,大率以宪法条文的明认或默许为其根据。譬如法国行政机关之所以能颁布这种命令,据法国学者的解释,就因法国1875年2月25日《宪法》第三条承认大总统有“监督及保证法律的执行”之权。日本天皇之所以能颁布这种命令,就因日本《宪法》第九条曾经明定“天皇为执行法律……有必要时得发命令”。二为委任命令。这是行政机关依据法律明文的委任而制定的补充规则。这种命令权,是以法律明文的委任为根据的;学者间因亦称此种命令的颁布,为委任立法(delegated legislation)者。凡法律本文对于特定事项不自为详细的规定,而以明文委托行政机关以命令补充时,行政机关根据该项条文所颁布的补充命令,就是一种委任命令。至于各国立法机关之得以法律明文委托行政机关立法,或系因宪法有明文承认,或系因立法机关,法院,乃至一般法学者,均视此为当然的办法。例如中国民元《临时约法》第三十一条“临时大总统,为执行法律或基于法律之委任,得发布命令……”的规定,一方面系承认行政机关得颁布执行命令及委任命令,一方面即系明认立法机关得委任行政机关以命令补充法律。

在欧洲大陆的一般国家及日本等国,行政机关历来均有颁布执行命令与委任命令之权。因此,法律的内容不必繁细,法律本文之所未详备者,行政机关随时得以命令补充;且法律本文亦不必定以明文委托行政机关补充,因为行政机关既享有颁布执行命令之权,则法律即无明文委托,行政机关亦尚得以执行命令补充法律的缺漏。基于这种原因,欧洲大陆等国的法律,其条文往往比较的简括。关于法律施行上的种种详细规定,将一概由行政机关以命令为之补充。但在英美等国,行政机关只能颁布所谓委任命令,而不能颁布所谓执行命令;如果法律本文未尝以明文委任行政机关为补充的规定,行政机关即不能颁布任何命令以补充法律。因之,在英美等国,行政机关补充法律的命令,无不于命令条文中,宣示其所根据的法律条文。更就历来的事实而言,英美等国的法律条文确是比较的周密。英人戴雪至谓若以英国法律与欧洲大陆各国(尤其是法国)法律相较,后者不过是一些“普通原则的宣示”(statements of general principles)而已。 (27) 在英美等国,法律本文历来既比较繁细,其需要补充之点亦自较少;因此,命令权在英美等国历来也就比较狭小。

诚然,自19世纪中叶以后,委任立法之制在英国即已逐渐扩张;但英制对于委任命令颁布的程序仍设有特殊的限制。有时,此种命令须送达议院,经过若干日后始能发生效力;有时,且必须得议会的认可,始能成立。这种必须经议会承诺的委任命令,英人称之为“暂行公布命令”(Provisional Order)。自1893年《法规颁布法》(Rules Publication Act)颁行后,委任命令之必须移送议会者,并且须由起草机关于开始起草以前40日在《政府公报》(即London Gazette)上通告,以促公众的注意。从以上事实,可见英国议会,即对于委任立法之事,亦并未采取完全放任态度。

但近年以来,因立法事务日趋繁复,即在英美等国,委任立法的范围亦愈见扩大。议会于通过法律案时,往往以极广泛的补充立法权畀诸行政机关。于是法律本身,即在英美等国,亦几常限于原则的宣示,而与欧洲大陆各国历来的办法相近似。美国最近数年来的立法尤有此种趋势。 (28)

在实质上,命令与法律间之不易区别,诚如上述,但补充立法的命令,无论为执行命令或委任命令,究不得与任何现行法律相抵触。这是一般立宪国家夙来共认的原则;有些国家并且往往将这个原则著诸宪法。 (29) 与这个原则可以发生抵触者,厥惟紧急命令。

紧急命令权 (30) 本为德、奥、日本等几个帝国元首所独有的权力。日本宪法及德、奥旧宪法俱承认元首于议会闭会期内,如遇有紧急事变,得以发布与法律有同等效力的命令,即所谓紧急命令(Notverordnung)者。此项命令,于议会集会后,仍须得议会的追认,否则即为无效。英、美、法等自由国家则向不承认行政机关享有发布紧急命令之权;即德国1919年的《宪法》亦无关于紧急命令权的规定。中国民国二年的《天坛宪法草案》原亦设有关于紧急命令的条文,但于六年议宪时即已删去,所以在十二年公布的《宪法》中,总统亦无发布紧急命令之权。

但最近的十余年,实为人民自由权缩减,而行政权激增的时期。在实际上,世界各国的行政机关今已无一不有发布紧急命令或其类似物之权。英国自1920年有《紧急权力法》(Emergency Powers Act)以来,紧急命令制盖已变形的流入。德国总统在1919年德宪第四十八条之下,亦享有实际上比紧急命令权更大的所谓“迭克推多权”。 (31) 自希特勒秉政以来,则更根据1933年3月25日的《授权法》,而有以命令代行立法之权;希特勒的命令就是法律,连《宪法》第四十八条亦无须应用。其他实行法西斯蒂主义的国家,其领袖亦皆具有此种特殊的命令权。法国的总统固至今不能颁布紧急命令,但法国议会亦尝多次通过法律,授权政府于一定范围内有以命令代行立法之权。这种命令,法人称为“命令法律”, (32) 其性质与希特勒的命令并无分别;所不同者,即希特勒的命令权无范围,而法总统的命令权,则其适用与时间,须在议会所规定的范围以内而已。

关于官制官规的制定,欧洲大陆各国及日本等国行政机关所享之权,历来亦较英美行政机关所享之权为大。欧洲大陆的学者大都认行政机关有自组织之权,所以官制官规,在议会通过的预算范围以内,行政机关可径自以命令规定。 (33) 在英美等国,官制官规之稍重要者,历来俱以法律规定;美国行政机关规定官制官规的权力则较英国为尤小。

第三目 关于制定法律之权

一般国家的宪法,均承认行政机关对于法律的制定,享有两项职权;即法律提案权与要求议会复议权。

一 法律提案权

就广义言,法律提案权,即是提出普通法律案及财政案于议会之权。在采用三权分立制的国家(例如美国),一切法律案与财政案(包含预算案而言)俱须由议会自行提出,行政机关初不享有任何提案权;在采用责任内阁制的国家,行政机关俱与议会议员同享有此项提案权;而逐年预算决算等案且必须经由行政机关提出。凡此已于本编第一章解释议会立法权及财政权时有所说明,今不赘述。

二 要求复议权

行政机关如须完全受议会支配,则其对于议会所通过的法律,便只有公布与执行的义务,而无任何抵抗的权力;瑞士制度即是最著的一例。其他国家,则大率承认行政机关对于议会所通过的法律享有“绝对的否决”(absolute veto)权或“搁置的否决”(suspensive veto)权。

绝对的否决权云者,即行政机关对于议会所通过的法律案得拒绝裁可,而凡经行政机关拒绝裁可的法律案,便不能成立之谓。君主国家的元首,往往享有此权;然在现今采用责任内阁制的君主国家,如英、比、荷兰诸国,元首纵在法律上尚保有此权,在习惯上亦已不复行使此权。在一般共和国家,则无论所采为总统制或责任内阁制,要皆不承认行政机关得对于议会所通过的法律案能行使绝对的否决权。

搁置的否决权云者,即行政权关于法律案通过议会后一定期限内,得不公布该项法律案,而行使一种对抗的手段之谓。如其对抗有效,原法律案便归失败;否则原法律案仍获成为法律;所以此种性质的否决权亦得称为“相对的否决权”。对抗的形式,依各国的实例,可大别为二:一为要求议会复议,又一为要求公民复决。

要求议会复议权,美法等国宪法,虽各有规定,而其内容却不尽同。美宪规定总统于法律案通过议会后一定期限内,得退回议会,请其复议;复议时如两院各有三分之二的多数维持原案,原案即成为法律,总统不得拒绝公布;否则原案便归消灭。美行三权分立之制,行政机关对于议会所通过的法律案,事前本毫无参加表决及参加意见的机会,故容纳制衡的原则以资调剂;要求复议权的规定,即是制衡原则之一。但是凡经要求复议的法律案,既须议会两院各有三分之二的多数主张维持原案,始获成为法律,则是行政机关的反抗,如得一院三分之一以上的赞助,便可发生效力。换句话说,行政机关得倚赖议会极少数的赞助,以贯彻其主张。

在采用三权分立和制衡原则的总统制的美国,此种规定在理论上虽尚说得过去,但在采用责任内阁制的国家,此种规定即不能适用;因为在责任内阁制之下,内阁政策即是议会多数(即过半数)的政策;如内阁不能赞同议会多数的政策,即应自行辞职,或解散议会,诉诸选民;初不能倚赖议会少数的赞助以贯彻其主张。所以法国宪法,虽亦承认行政机关享有要求议会复议法律案之权,然复议之时,只消议会上下两院各有过半数的多数,主张维持原案,原案便成法律,行政机关便不得拒绝公布。且按诸事实,法国行政机关虽享有此权,亦从未行使此权;大凡内阁所不赞同的法律案,内阁必在议会中竭力反抗,使之不能通过;如竟通过,则是内阁政策已不得议会多数的赞助,内阁只有出于辞职的一途;因为法国行政机关虽亦享有解散议会权,但解散权的限制甚大,殊不易行使。

行政机关如果享有要求复议权,则凡议会所通过的法律案,行政机关如认为形式上有欠缺(例如程序不完备),或实质上有欠缺(法律案内含有违反宪法的条文,或法律案内所采纳的政策不当)时,便得促令议会重加考虑。此即各国设置此权的理由,然复议时所需要的多数,如系一个特别高额的多数(例如三分之二),则与责任内阁制的精神不无矛盾;如仅系一个过半数,实际上又或无甚效力。所以1919年的德国《宪法》,便不设置要求复议之权,而授行政机关以对抗议会法律案的他种手段;即行政元首对于议会所通过的法律案,如不能赞同时,得于一月内交付公民复决。 (34)

《临时约法》本系采用责任内阁制,然该法第二十三条“临时大总统对于参议院议决事件,如否认时,得于咨达后十日内,声明理由,咨院复议。但参议院对于复议事件,如有到会参议员三分二以上仍执前议时,仍照第二十二条办理”的规定,却又摹仿美制。所以论者间亦有认《临时约法》为采用总统制者。民国十二年《中华民国宪法》虽亦设置此项要求复议之权,却未设定三分之二的多数。此盖与法宪相同。

第四目 任免权

在有些国家,一部分的行政或司法官吏,依法须由人民直接选举,并得由人民直接罢免;在一般国家,行政及司法官吏的任免权,在原则上俱属于行政元首或其所属的官吏。但是各国行政元首,虽享有一般的任免权,而依各国宪法及法律,其任免权的行使,亦大率受有若干限制。

一 国务员的任免

在采用责任内阁制的国家,行政元首之任用国务员,实际上虽不能不以议会多数的意志为标准,而形式上却无提经议会征求同意的手续。在采用总统制的美国,行政元首虽有自由解免国务员及其他一切官吏的职务之权(但法院的法官仅得由议会弹劾去职),而元首之任用国务员、使领官以及最高法院法官,依宪法却须取得参议院的同意。美制之设定此项同意权,只在防止行政元首之滥用私人,初非欲藉此以求内阁政策与议会政策的一致:盖欲求议会与内阁的政策之趋于一致,则免职权较任用权,实际上尤为重要;仅恃任用的同意权,固不能永远保持议会与内阁政策的一致。所以在采用责任内阁制的英、法、德等国,议会对于国务员的任用,虽无同意权,而其对于国务员政策的失当,在习惯上却得行使不信任投票权使之去职。

中国民元《临时约法》第三十四条“临时大总统任免文武职员。但任命国务员及外交大使、公使,须得参议院之同意”的规定,显系摹仿美宪。该《约法》虽亦承认议会得以弹劾手续解免国务员之职,然弹劾权的性质与不信任投票权不同;即美宪亦承认议会得以弹劾手续解免总统、国务员及其他官吏之职。民国十二年《中华民国宪法》则一面仅定国务总理的任命须得众议院同意(国务员则由总统及国务总理自由任用),一面并承认众议院对于一切国务员得投不信任票以解其职(该宪第九十四及六十二条 (35) )。

二 一般公务员的任免

依各国宪法或法律,国务员以外的一般公务员大都由行政元首或其他行政长官行使任免权,但自考试制度推行以来,一般公务员(包括司法人员在内,但不包括武职官吏)的任免权,实际上已非元首或其他行政长官所能享有。至于法官的解职、转职,及停职,则各国为维持司法的独立起见,尤往往设有特殊的限制(详见本编第三章)。

复次,各国行政机关尚有保有以命令增减机关及官职之权者(例如法国);因之,行政机关任免官吏权的范围,尚得随行政机关自己的意志而伸缩。但是行政机关纵能独自以命令增减机关及官职,实际上行政机关的此项职权,固仍不能不受议会财政权的限制;因为议会于预算案内如拒绝各项增设的机关及官职所需要的经费,该项机关及官职自仍不能存立。

三 考试制度

当行政长官享有自由任免公务员之权的时候,任用以私、不问才力的现象几为举世各国所通有的弊害。在美国有所谓“俘获制度”(Spoils System)者,其意即谓公务员的位置是选举胜利的政党的一种俘获品;政权每易一次手,则公务员亦必有一次大批的更换。

19世纪中叶时,英人首倡改革之议,欲革除从前自由任免公务员的办法,而代以考试制度。到了1885年,遂有公务员任用委员会(Civil Service Commission)的设立,以司考选公务员之职。此外,更令财政衙门(Treasury Department)负保障考试制度的实行之责,除考选由公务员任用委员会办理,惩戒由各部分别办理外,其余如公务员的分类,各级公务员的资格,以及升降、迁调、俸给等事,俱由财政衙门主持。美国于1883年,亦有公务员任用委员会的设立。其他如德法等国虽不特设公务员的任用机关,但考试亦成为任用公务员的正常方法,由各部分别办理考试事宜。

考试制度的优点在能防止徇私的弊病,屏除请托的恶习,并得以由考试得来的客观标准代替行政长官个人的好恶。而且任用既凭考试,则免职亦可较少自私之弊。美国“俘获制度”存在时,所以常有大批公务员的更易者,其目的本在位置私人;如果任意易人而后,长官仍不能位置私人,则任意易人的目的便不能达到。自考试制度成立后,公务员任期之得有保障者,盖亦以此。

不过考试制度亦不能遍及于公务员的全体。一个负责的行政长官总有若干机密的事务,有待于亲信人员的处理。所以机要秘书或私人秘书等职,势不能经由考试。更有若干种极高级的行政员及极专门的技术人员,亦难以考试来测验其能力。各国法律每规定前者可由长官自由任免,而后者则可由长官自由任用;但后者既经任用而后,则其保障亦一如考试及格的公务员。

中国旧时的科举制度本为一种以考试取士的制度,考试的科目虽多不切实用,考试后任官程序虽亦诸多不当,而立制精神则无可非议。英国于19世纪采用考试任官制度之时,其倡议者,即为中国制度的崇拜者。孙中山先生有鉴于此,因列考试权为五权之一,与行政、立法、司法及监察四权并列;并主张专设考试院,以司公务人员的考试铨叙事宜。

第五目 军事权

陆海空军的调遣运用,自系行政机关的职务。各共和国的宪法,大率亦授总统以统率陆海空军之权,或授总统以陆海空军总司令或大元帅的名称。在美国,“总统为联邦陆海军的总司令”(美宪第二条第二节);在法国,总统“统率军队”(1875年2月25日《宪法》第三条);德国1919年的《宪法》规定“总统统率德国一切军队”(第四十七条);中国民元《临时约法》有“临时大总统统率全国海陆军队”的规定(第三十二条),十二年《中华民国宪法》则有“大总统为民国陆海军大元帅”的规定(第八十二条)。共和国宪法中仅1931年西班牙的《宪法》未明白规定总统为大元帅,或有统帅权。

但是行政元首虽常有陆海空军大元帅或总司令之称,而依法美等国宪法学者的意见,元首却不因是而能躬自指挥军队;换句话说,即元首不能置身行伍而为将领,以命令军队。 (36) 此种意见亦有数层理由。一则元首的基本职务究在处理普通行政事项;倘使他躬自指挥军队,他便有不能兼顾普通行政事项之虞。二则共和国的元首,初非如旧日君主国家的君主,率系曾受军事教育与军事训练之人;置身行伍以指挥军队,亦往往非元首之所能胜任。所以各国宪法有一面承认元首得统率一切军队,一面复明白禁止元首躬任指挥军队之役者。 (37) 但是元首既为全国陆海空军的大元帅或总司令,而又不能躬自指挥军队,则当内乱外患之际,于势不能不有一个躬自指挥全国军队的大元帅或总司令之人时,又将如何?征诸各国近例,元首常有委派另一人代行其统率全国军队之权者。法国在欧战期内即尝一度采用此种办法,但论者多斥为违宪。 (38) 德国在希特勒当国以前,即在平时,总统的统率权亦由总统委托国防部长代行。 (39)

复次,在一般自由国家,元首虽享有统率陆海空军之权,而军队编制以及军队额数等事,固莫不由议会决定。元首之兼有决定军队编制与军队额数等权者,惟少数的君主国家而已。 (40) 民国十二年《中华民国宪法》第八十二条亦有“陆海军之编制,以法律定之”的规定。

第六目 外交权

所谓外交权,系指对外事务的处理权而言。外交权可分为三类:一为使节权,二为缔约权,三为宣战权。

一 使节权

所谓使节权即接受外国使节,与对外国遣派使节之权。接受使节之权,当然以属诸行政元首为宜。依照国际法上的惯习,凡甲国向乙国遣派使节之时,甲国须将充任使务之人,预征乙国的同意;所以各国行政元首的接受使节权,亦不仅为一种外交仪节。遣派使节之权,各国亦大都完全畀诸行政元首,而不令其他机关干预;但依美国宪法,则元首于遣派使节之时,尚须将充任使务之人,提出于参议院征求同意。美宪之设定此种限制,无非因使节人选的良否,足以影响国家的荣誉与利益之故。然采用此制或不免令使官的性质类于政务官;驻外使官的地位,亦因之易随国内元首或内阁的变更而生摇动。此种情形亦殊多不利于外交行政。

民元《临时约法》第三十七条 (41) 承认元首有代表全国接受外国大使、公使之权,但依该《约法》第三十四条 (42) 的规定,则元首遣派“外交大使、公使”时,尚须得参议院的同意。十二年《中华民国宪法》已不复设有此层限制。

二 缔约权

条约是国与国间的契约,其缔结必须经过外交手续;所以条约的缔结总不得不由行政机关参预。但是各国行政机关缔约权的范围,彼此间亦多异同;从以下所述的三种制度,便可窥见其互异的情状:

其一,行政机关缔结任何条约,依宪法俱须征求议会同意。采用此制之国,率以行政机关人员当条约谈判之任,并以行政元首行使最后批准条约之权;但条约批准以前,却须先得议会的同意。议会的同意为条约生效的条件。 (43) 代表此制者为美国及瑞士。依照美国《宪法》第二条第二节,总统缔结任何条约,须得参议院出席议员三分之二的同意。在此项条文之下,总统虽仍保有缔约的发意权、缔约的谈判权及条约的最终批准权,然条约批准以前,却不能不得议会中一院——参议院——极大多数的同意。瑞士现行宪法则更规定一切条约的成立,须预经议会上下两院的同意(该宪第八五条)。

民元《临时约法》第三十五条亦规定临时大总统缔结任何条约,须经参议院的同意。现行《国民政府组织法》第二十七条仅规定“立法院有议决法律案、预算案、大赦案、宣战案、媾和案及其他重要国际事项之职权”。究竟条约是否在内,法文并未明言。但按近年的实例,则条约率先经由立法院的议决,然后国民政府予以批准。

其二,行政机关缔结特种条约,依宪法须征求议会同意。代表此种制度者为法国。依法国现行宪法,法国总统有谈判并批准条约之权;但媾和条约、通商条约、关系国家财政负担的条约及关系法国侨民的财产与身分的条约,非经议会两院通过,不生效力;凡土地的割让、交换及合并,亦均须经由议会以法律决定行之(法国1875年7月16日《宪法》第八条)。此项列举的范围虽广,细案之却亦尚有多种重要性质的条约,如军事同盟条约等,不在此项列举之内。此类未经列举的条约,便完全不受议会的监督。此为法制之异于美国及瑞士之制者。复次,上列法国宪法条文,并将缔约权之含有谈判、议决及批准三个程序,明白表示出来:谈判及批准之权俱属于总统;但对于特种条约的缔结,则谈判与批准两程序之间,尚有一个请求议会同意的程序。

其三,行政机关缔结任何条约,依宪法俱不必征求议会同意。凡君权独大的国家自皆行使此项制度;日本《宪法》第十一条,便承认天皇得独立的宣战、媾和并缔结条约。即在英国,国王亦得不经议会同意,而缔结一切条约;甚至变更国家领土的条约,亦得由国王独立缔结。此为英国一般宪法学者向来公认的原则。 (44) 惟是英人对于条约的法律性质,向来仅视为一种国际契约,而不视为国内法的一部(他国则有径认条约效力同于国内法者,例如美国);所以行政机关所缔结的条约,在国际法上尽管有受拘束的义务,而在国内法上却不即具有拘束法院及人民的效力。凡条约之所规定,如果涉及议会立法权限以内的事项,如增加国民财政负担,或变更现行法律之类,则非经议会另以法律承认条约内的规定,该项规定实际上便不能执行。所以在英国制度之下,行政机关之缔结条约,虽无宪法的限制,而在条约内容涉及议会立法事项时,政府亦常须于条约批准后要求议会的协赞;有时并于批准前预征议会的同意;有时并取一个更慎重的手段,即在条约内加入一个条文,声明条约的生效,以得议会同意,或经议会通过执行的法律为条件。

民国十二年《中华民国宪法》第八十五条规定:“大总统缔结条约。但媾和及关系立法事项之条约,非经国会同意,不生效力。”此项规定,表面上虽微似上述的英制,实则仍是上述的第二种制度(法国制)。因在英国制度之下,行政机关所缔结的一切条约,在国际法上尚属有效,不过关涉立法事项的条约,非得议会协赞,实际上不能执行。依十二年《中华民国宪法》的规定,则未经国会协赞的特种条约(和约及关系立法事项的条约),不独不能在国内执行,即在国际法上亦不生拘束力量。

欧战发生以后,欧洲各国人士,鉴于官僚外交与秘密外交的危险,乃相率主张外交公开与民众外交。所谓公开的民众的外交,即人民或其代议机关,对于缔约宣战等事,必须参预之意。所以,欧战后的新宪法,群授议会以参预缔约之权;1919年德宪,并承认议会得于闭会期间内,设置外交委员会以监督政府的外交。瑞士于1920年承受《国际联盟公约》,加入国际联盟时,并曾以此事预付全国公民投票表决。即在英国,内阁亦常以条约案交议会议决通过。

三 宣战权

各国宪法关于对外宣战权的规定,亦如缔约权,有以之完全授诸行政元首者(例如日本宪法之所定),亦有令行政机关于宣战前预征议会同意者(例如美法宪法之所定)。如行政机关能独立的对外宣战,则议会便只能间接的节制其宣战权;换言之,即仅能以拒绝通过战费,与对政府投不信任票等手段,牵制行政机关。惟是此类手段,实际上既未必常能防止行政机关之滥用其宣战权,而既经宣战以后,事实上尤或不容议会行使此种手段。所以近今民治国家类皆对于行政机关的宣战权,设为须经议会同意的条件。但预征议会同意的条件,自亦只能适用于本国先行宣战的场合;如遇他国首先宣战,或不公然宣战而遽向本国攻击时,行政机关为执行正当防卫的手段,自可不征议会同意,而径以武力抵抗。各国中有经宪法以明文作此种规定者;即无明文规定,而在解释上势亦不能不承认行政机关保有此种正当防卫权。元年《临时约法》仅规定宣战、媾和须得参议院同意。十二年《中华民国宪法》第八十四条则设为“大总统经国会之同意,得宣战。但防御外国攻击时,得于宣战后请求国会追认”的规定。现行《国民政府组织法》亦仅规定宣战须由立法院议决。

第七目 荣赏权

颁给荣赏权显然为君主制度的一种流传。君主国家君主所颁给的荣赏虽有种种,而亦可大别为二:一为爵位,一为其他荣典。爵位常为世袭性质,其荣赏不仅及于本身;爵位且常含有特权,得有此种荣赏者,往往享有普通人民所不能享有的权利,或被豁免普通人民所应尽的义务。爵位之异于其他荣典,如中国之所谓勋章、勋位(勋位亦即勋章的一种)、褒章之类者,亦即以此。爵位既具如此的性质,自与人民平等的原则相抵触,而为共和国家的法律所不能容。为使一般人民精神上能感觉彼此完全平等起见,为使一般人民崇尚朴素而弁髦虚荣起见,则即爵位以外的其他一切荣典,亦殊非共和国家之所宜颁予。孟德斯鸠谓专制之国尚恐怖,君主之国尚荣誉,共和之国尚道德。其所谓荣誉,即指爵位及其他荣誉而言;其所谓道德,则含有爱国家、爱平等、爱俭约的三要素,盖指国民的公德而言。孟德斯鸠以为在共和政体之下,人民之为国家及社会宣力,全赖人民爱国心理为之驱使;而人民之能否爱国,则须视人民爱平等爱俭约的心理是否发达;倘无爱平等爱俭约的心理,以激发人民爱国的情绪,而须如专制或君主国家,借助于恐怖或荣誉,以督促人民为国家及社会宣力,则共和政体势亦不能持久。 (45)

就实例言,一般共和国家的宪法大都禁止国家任何机关得以颁给爵位(例如美国、瑞士及德国宪法)。其对于既存的爵位,亦尚有以宪文削夺其特权者(例如德国宪法)。有些国家,即对于爵位以外的名位勋章,亦禁止颁给;国家机关之所可授予者,惟表示一种职业或公共职务的名称,与一种学术资格的学位而已。德国1919年《宪法》便作如此规定。不但如此,共和国家的宪法,并且往往禁止本国文武官吏,甚或本国任何人民,承受外国政府的任何爵位或勋章(例如瑞士及德国宪法)。

中国素以“名器”为鼓舞群伦之具;历来君主对于臣民所颁给的荣赏,种类甚多;清代,除却授爵而外,亦尚有旌表、封赠、崇祀、功牌、宝星种种名目。民元的《临时约法》,虽未承认元首有颁给爵位之权,却亦规定“临时大总统得颁给勋章并其他荣典”(第三十九条)。所以当民国元二年袁世凯当政时期,仍有“勋章令”、“勋位令”等等条例的颁布;一时号称“有勋劳于国家或社会”之人,相率取得此种虚荣,俨类新贵。此后勋章、勋位、褒章等物的颁给尤形滥杂。 (46) 袁世凯既死,社会乃稍现反动;民国二年《天坛宪法草案》中所设“大总统颁予荣典”的条文,于六年二读会时卒被删去;十二年十月十日的《中华民国宪法》因是亦无承认元首颁给荣典的条文。但《训政时期约法》又有“国民政府授与荣典”的规定(第六十九条);最近且常有授勋之举。

第八目 赦免权

一 赦免权的意义

赦免云者,对于刑事犯宥免刑罚执行或刑事诉追之谓。各国法律大率分赦免为大赦(amnesty)与特赦(pardon)两种。然大赦特赦间的分别,各国法律却不一致。我们倘参酌多数国家的法律而立一理论的标准,则大赦与特赦间的不同,可说含有三点。大赦系将一类的罪犯(通常为政治犯、军事犯)全赦,其赦免时,往往仅声明某某事件或某某时期的全体罪犯,而不声明被赦免者的个别姓名;特赦则系对于特定的个人所行的赦免;此其一。大赦不仅可行于法院判决确定之后,抑且可行于法院判决以前;所以大赦不独可以免除刑罚的执行,抑且可以免除刑事的诉追;特赦则仅行于法院判决确定以后;此其二。大赦的效力可以使犯罪者的犯罪行为在法律上完全销毁;所以被赦免者不独可以完全免刑,即再犯时亦不以累犯论;而恢复公权,亦为当然的结果;特赦虽得随特赦的明令而免除其刑罚的一部或全部,甚或恢复公权,然其犯罪行为,法律上并未销毁,再犯时则仍视为累犯;此其三。

然以上差别究不过折衷多数国家的实例,而成立的一个理论标准,各国法律之分赦免为特赦与大赦者,事实上初不尽与上述差别相符。中国历来君主之行使赦免,亦有大赦特赦之分。民元《临时约法》第四十条“临时大总统得宣告大赦、特赦、减刑、复权。但大赦须经参议院之同意”的规定,虽未明定大赦特赦之所由异,而赦免之有大赦特赦之分,固已承认。减刑权原可受大赦或特赦权的包孕,初无特别规定的必要;复权之权,各国却有划诸特赦权之外,而认为除大赦外惟法院得行使此种职权者(例如法国现制),约法上之特予规定,或即以此。 (47) 《天坛宪法草案》第八十七条规定“大总统经最高法院之同意,得宣告免刑、减刑及复权,但对于弹劾事件之判决,非经国会同意,不得为复权之宣告”;十二年《中华民国宪法》亦即如是规定,惟易原文中“国会”二字为“参议院”。由此可见《天坛宪法草案》及十二年《中华民国宪法》初无大赦的名称;当时制宪者的意旨盖在否认大赦而仅承认特赦;所谓特赦,并以减刑、免刑、复权三目表示之。 (48) 《训政时期约法》又恢复《临时约法》的条文,因有“国民政府行使大赦、特赦及减刑、复权”的规定(第六十八条)。

二 关于赦免权的理论

赦免权为君主政体的一种流传,显然与荣赏权同其旨趣。君主国家中,赦免制度之所以存立,其原因亦至显然;盖君主既出于世袭,民众之与君主,初不必有天然的情感,为君主者,为谋人民的爱戴,乃往往趋于市恩鬻惠的一途。故吾国历来行使大赦,率于皇帝登极、皇帝寿庆以及册立皇后太子等大典时期举行,而称大赦为“恩赦”。但许多论者,却以为赦免制度,虽在共和国家,亦有存留的必要。主要理由如下:其一,以为赦免制度可以救济法律之穷。主此说者以为法律的条文,无论如何,总难达到精审详备的境地,举凡一切应行从轻议刑的场合,亦决难期其一一规定而无缺欠;倘没有赦免机关的设立,以行所谓大赦、特赦之权,则法律之穷将无从补救;盖法官的职务,只在执行法律,倘遇有在理虽宜未减或免刑之人,而在法则罪无可逭,他也只能执法相衡,而不能为法外的补救。此层理论亦自有其真理;然果设为赦免权以济法律之穷,并以此权委诸行政元首,毕竟有任人而不任法之嫌;盖所谓赦免,原即一种免除刑法适用的权宜行为,以免除法律适用之权付诸元首,自然逃不脱以人治代法治之嫌。其二,以为赦免制度可正法院之误。主此说者,以为法官的审判,无论如何审慎,事实上终不敢必其无错误,所以不能不设赦免机关,以资矫正。惟是法院的错误虽属难免,而因近代刑事诉讼法的进步,法院错误之无可补救者,究已大减:各国刑事诉讼法上所设定的普通上诉程序、非常上诉程序、申请再审程序等等,其用意盖俱在补救法院的错误。其三,以为赦免制度可以鼓励犯人的迁善。主此说者,以为国家如保存赦免制度、则赦免机关,可于法院宣告刑罚之后,以赦免为鼓励犯人自新的手段,或于刑罚已经执行若干时期之后,对于犯人之有悛悔实据者,以可有赦免而益坚其悛悔的倾向。此层见解自亦尽人所承认。惟是近今各国的刑法及其监狱法,固已日趋于感化政策;其所采纳的感化方法,固尚有较赦免为更有效而且流弊较少者;如各国刑法及中国刑律所采用的“缓刑”及“假释”等制皆是。

综之,赦免制度,在今日刑事诉讼法及刑法进步的时代,重要既已减少;其在法治根基薄弱之国,赦免权如属诸行政元首,尤有损及司法独立与法律权威的危险。即欲设置此权,亦宜分赦免为大赦、特赦;大赦的关系较巨,宜以其同意权付诸议会,藉以保持法律的权威;特赦容或因案件过繁,不能尽由议会议决;然亦宜约略仿民国十二年《中华民国宪法》之所定,以其同意权付诸法院,俾法院的审判权,不致完全为行政机关的赦免权所破坏。至于弹劾案件,虽不能如英美等国制度,完全划诸赦免权以外,亦当一律以议会同意为条件,以防行政元首假借其赦免权以庇护属僚,而使议会的弹劾权实际上失其效力;至少亦当如十二年《中华民国宪法》,对于复权一层,设有议会同意的条件。

第九目 关于议会的集会、开会、停会、闭会及解散之权

欲说明各国行政机关对于议会的集会、开会、停会、闭会及解散诸问题的职权之如何互异,须先说明这几个名词的意义。集会系指议会议员的集合而言;开会系指议会的开始会议而言;停会或休会(adjournment)系指议会中的一院或两院,在集会期内,中止若干时间的会议而言;闭会(prorogation)系指议会某一次会期告终而言;解散(dissolution)系指某一届议会的终结而言。 (49)

第一款 关于议会的集会、开会、停会及闭会

关于议会的集会、开会、停会与闭会的手续等问题,各国实例颇不一律;然综括说来,可说有下列三种不同的制度:

其一,议会无一定的会期,其集会、开会、停会及闭会,由议会自行决定。此种制度,往往含下列三个特点:(一)议会在原则上为常存机关,于其任期之内,每年初无一定的会期,惟依议会自己的决定,得宣布停会若干时期;(二)议会于停会期内往往设置一种委员会,俾于紧急时期,得临时召集会议;(三)此种制度,虽亦往往承认行政机关得因紧急事故召集会议,然不承认行政机关享有宣告停会或宣告闭会之权。此种制度,在维持议会对于行政机关的独立。最足代表此制者,为1848年法国第二次共和宪法。 (50)

民元《临时约法》大体上亦系采用上项制度:该《约法》仅规定“参议院得自行集会、开会、闭会”(第二十条);既未规定一定的会期,亦未明定行政元首享有召集开会之权;尤未承认元首得行使停会或闭会之权。

其二,议会无一定的会期,其集会、开会、闭会,纯由行政元首决定。此为英制。英国议会,在法律上初无一定会期,亦无自行集会、开会或闭会之权;惟集会期内的停会权,则完全属诸议会。 (51) 其集会、开会及闭会,概依国王的命令行之。在法律上,国王除至少每三年必须召集一回议会而外,其召集、开会及宣布停会、闭会之权,并不受何种其他限制。 (52) 英国此制,只是一种历史的产物,并非基于任何政治理论;盖英国议会原只因为国王对于课税事宜,欲得各种阶级的代表的协赞而始产生;所以议会集会、开会与闭会之全由国王决定,在当时本属自然的手续。到了今日,英国议会的集会、开会、闭会,在法律上虽仍由国王自由决定;实际上,英国议会固已与常年集会的常设机关相去不远,其每岁休会的时期,实极短促。其所以然,则因预算法、兵变法等法律,依英国法律,每年俱须经由议会议决之故;且在责任内阁制之下,政府亦实不能长期的独立行动,而置议会于不顾。

其三,议会有一定的会期,在会期内,得由议会或行政机关酌量停会;在会期外,得由议会或行政机关酌量延长会期,或召集特别会议。此种制度,可以说是前述两种制度的折衷,法国现制即为此种制度之一。 (53) 西班牙新宪法亦采此制。此制于宪法上设有一个每年集会的时期,名为会期;因是议会在原则上并不是常年集会的常设机关。盖议会如为常年集会的机关,则行政机关便须日日与议会周旋,便须日日为立法事务所缠绕而不能注其全力于行政。此种制度之所以容许行政机关或议会,得于议会会期内,酌量宣告停会若干时日者,因暂时停会的宣告,往往可以缓和议会上下两院间的剧烈冲突,或议会与行政机关间的剧烈冲突。但对于每一会期中停会的次数,与每次停会的时日,各国宪法与法律,却亦往往设为相当的限制,以期议会的工作不致因是而感太重大的停滞。至若会期已届,而会议的工作仍未及完毕,则各国宪法或法律,亦往往承认议会或行政机关得延长会期至特定的限度。会期以外的特别会议,系备非常事变而设;其要求召集之权,在理论上自亦以令议会及行政机关俱得享有为宜;盖行政机关如不享有此权,事实上固有种种不便;议会如不享有此权,则议会亦无从于此类时期防止行政机关的专擅。

民元《国会组织法》第十一条“民国议会之会期,为四个月。但依情事之必要得延长之”的规定,形式上亦系采用上述第三种制度;但延长的期限既无限制,议会固尚易成为常设机关。十二年《中华民国宪法》则系完全采用上述第三种制度。 (54)

复次,议会虽有两院,而两院要当认为一体;所以各国成例大都限定议会的开会闭会,概须两院同时举行;议会中如有一院被解散,另一院亦不得开议。惟美国的参议院则因有同意于总统所任命的高级官吏及所缔结条约的权责,故有单独开所谓“行政会”(Executive Session)之权。又对于停会问题,各国尚有承认一院得单独停会者,例如英国。 (55) 民元《国会组织法》亦规定两院的开会及闭会须同时行之(该法第十条);十二年《中华民国宪法》除承认两院开会、闭会须同时举行而外,并规定(一)一院停会,他院便须同时休会;(二)众议院解散,参议院便须同时休会(该法第五十四条)。

第二款 关于议会的解散

议会的解散,系指议会的终结而言。议会解散的原因,概括言之,不外两种:一为议会任期届满;一为议会任期虽未届满,而行政机关或其他依宪法享有议会解散权的机关,宣告议会解散。行政机关之享有议会解散权者,大率限于采行责任内阁制的国家,然亦不无例外。今分别言之:

一 议会解散权与责任内阁制

在采用责任内阁制的国家,行政机关通例得于议会任期届满以前,使之解散。责任内阁制国家之设有此种职权,其理由盖甚明显:在责任内阁制之下,内阁是必须得议会多数的信任始能存立,内阁如不得议会多数的信任,议会便得以否决内阁所主张的法律案或预算案为手段,或以投不信任票为手段,促其去职。议会既有此种间接及直接强迫内阁去职的手段,便难免不滥用此种手段。假使内阁对于议会此种手段,毫不具有对抗的权能,则凡遇议会违反民意,而行使此种手段之时,便无从制止。所以采用责任内阁制的国家,大都设有解散议会权以为行政机关对抗议会的手段。但是解散议会权的设置,其目的只在给予行政机关以一个诉诸选民的机会,并非承认行政机关得违反议会多数的政见,而自行其政见,得不依议会多数的信任而继续存立。所以在采用责任内阁制的国家,行政机关于与议会多数政见相反,及不得议会多数信任时,虽得行使解散议会权,然解散议会后,行政机关不独须及时举行新议会的选举,并且非得新议会多数的信任,决不能继续在职;行政机关决不能因新议会的不信任,而继续行使其解散权。此种限制,或则存诸各国习惯(例如英国);甚者且以宪法明文规定;例如1919年德国《宪法》第二十六条便云:“总统得解散众议院,但对于同一事因,仅得解散一次。”西班牙1931年《宪法》第八十一条则规定:“总统在其任期内,解散国会不得逾二次以上;如有第二次的解散,则新议会第一任务,便为审查第二次的解散是否必要,如果议会以绝对多数表示反对之意,则总统便算罢免。”凡此限制,其目的俱在令总统不轻于解散议会;即内阁有解散的要求,总统亦当加以审慎的考虑。有此限制后,内阁必得议会多数信任始能存立的原则,乃可保全。

但是行政机关之享有议会解散权,其目的既在直接地求内阁与议会间意见的一致,间接地求内阁与选民间意见的一致,则行政机关行使解散权的场合,自亦不必以内阁与议会发生冲突的场合为限。近百年来英国议会之被解散,除了因众议院不信任内阁外,尚有多种其他原因 (56) :有因旧内阁辞职,新内阁于就任后,冀以改选众议院手段,取得选民的信托者;有因议会任期将满,政府在迭次补选竞争中常常失败,因而提前改选众议院以侦知民意的真相者;更有因众议院任期将满,政府思利用特殊机会,而提前宣告改选者。然解散的场合虽各不同,要亦有其共同之点:即解散议会权的行使,俱在谋内阁与选民间意见的一致。

复次,在一般采用责任内阁制的国家,内阁之对议会负责,实际上系仅对议会中的下议院负责;所以行政机关纵享有解散议会权,亦只对下议院享有此权,上议院初不在解散权范围以内。 (57) 不过下院既经解散,则自下院解散之日,至新下院集会的期间内,上院亦不能单独集会。解散议会权,既仅能对下院实施,于是各国为防杜行政机关滥用此权起见,乃更有授上院以解散议会的同意权者;例如法国现行宪法,即承认行政元首解散众议院时,须预征参议院的同意。但此项同意权的设置,几使法国宪法上的解散议会权成为具文。法国自其现行《宪法》于1875年成立以来,仅于1877年曾有一度解散议会之事。但该年总统之解散议会,终致政府的失败;自后法国一般社会对于政府,益存疑忌之念,因之政府亦极不敢轻于尝试其解散权;且法国上院的地位,既较下院低弱,其于解散下院之事,亦不免流于畏怯;因之政府的主张,亦难望得其同意。

民国十二年《中华民国宪法》第八十九条明白规定,行政机关只有解散众议院之权,而更仿法国宪法,设为上议院同意的条件。

二 议会解散权与非责任内阁制

求诸各国实例,亦有不采责任内阁制而授行政机关以议会解散权者,例如旧德意志帝国的宪法。此种国家,议会既无不信任投票等权以促内阁去职,以使内阁依议会多数的意志而存立,则其授行政机关以议会解散权,其用意盖只在令议会受行政机关的支配;与一般责任内阁制国家之设置此权,以求议会与行政机关之得以互相对抗者,其用意固大不相同。反之,在采用责任内阁制的国家,为防止行政机关滥用解散权起见,亦尚有不授行政机关以议会解散权者,例如1920年的奥国《宪法》。所以论者乃有谓奥制在实际上与所谓瑞士制的精神,较为相类者。中国民元《临时约法》,虽采用责任内阁制,亦未给予行政机关以议会解散权——民国二年及民国六年国会之两遭解散,盖俱为约法所不许。在仿行美国总统制的国家,议会既无投不信任票等权,以支配国务员的命运,行政机关亦无解散议会权以支配议会的命运;所以美制可以看做介乎旧德意志制与瑞士制之间的一种政制。

【注释】

(1) 罗马共和时代,设立两个行政首长,俱称为Consul;此种两头政治垂四百余年。

(2) 史称周厉王暴虐,为民所攻,出奔于彘;召公周公二相行政,号曰“共和”。说者遂谓共和之政亦即一种两头政治。惟是“共和”云云或亦仅指不相违戾而言;初不必含有两人地位平等之意。且当时厉王虽已出奔,而其人尚存;厉王之子静(即于厉王卒后,由召公扶立,而以宣王称者)亦尚匿养于召公之家;所以“共和”云云,在制度上亦尚不能谓为无君之政。凡此诸点,因史料贫乏,似俱不易确定。

(3) 以上详见Duguit et Monnier,Les constitutions et les principales lois politiques de la France depuis 1789(1925),94-98。

(4) Barthélemy,Le rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes(1913),277及以下。

(5) Burckhardt,Kommentar der Schweiz Bundesverfassung(1905), 812.

(6) Barthélemy,Le rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes(1913),285.

(7) Bryce,Modern Democracies(1921),Ⅰ,394.

(8) 但联邦委员之所以不致官僚化与瑞士法制却也有关系的;因为在瑞士制度之下,联邦委员会的委员是常日在议会中生活的,是常日参加议会的讨论而受其督责与陶冶的。

(9) 但这一层事实,与瑞士所行的复决与创制等法制,却也不无关系;因为在那些制度之下,议会尤不能不受舆论的制裁。

(10) 苏联1936年新《宪法》仍采人民委员会制度。

(11) 波兰1935年新《宪法》虽仍采用议会选举之制,但为一种间接的且不纯粹的选举制度。总统选举会共有会员80,其中50人由下院从最优秀的公民中选出,25人由上院选出,其余5人则为两院议长、国务总理、最高法院院长及训练总监。见该《宪法》第十七条。

(12) 捷克1920年《宪法》第六十一条规定:“凡值总统疾病行将延长至六个月期间以上,则经由国务员四分之三的决议,便应由议会两院联合会选定副总统一人,于总统缺职期内摄行其职务。”

(13) 依照德国1919年《宪法》第五十一条的规定,总统缺职,通常系以国务总理代理;但总统如有长期疾病,则由议会以法律决定代理方法。但此条于1933年已经修正。

(14) 日本在1918—1932年期间,亦被认为行使责任内阁制的国家;但这究是不纯粹不成熟的责任内阁制。原因有三:第一,其内阁中的海陆两长须各为海陆两军的军人,其人选往往须得海陆军首脑的同意,是以海陆两长实对海陆两军负责,而不对议会负责。第二,日本海陆两长有所谓“帷幄上奏权”(即关于海陆军事直接向天皇奏陈之权);所以关于海陆军事,海陆两长又向天皇负责,而内阁并不能向议会负责。第三,依照该国宪法,宣战、媾和及缔约,在实际上虽亦为内阁之权;但内阁于行使这种权力时须得枢密院的同意,而可不问议会的向背;换言之,关于这类大事,内阁即不须向议会负责。因上种种,日本的制度,即在1918—1932年期间,离纯正的责任内阁制度尚远。1932年以后,军部的力量益增,议会更不能科内阁以责任。

(15) 参看Lowell,Government of England(1914),Ⅱ,ch.ⅱ

(16) 《临时约法》将弹劾与不信任投票两事混同,及该法关于行政元首要求议会复议法律权的规定等,俱足表现制约者对于责任内阁制缺乏充分的认识及考虑。参看本编第一章第三节论议会弹劾与不信任投票权,及本章第三节第九目论行政机关的要求议会复议权。

(17) Lowell,Government of England(1914),I,ch.ⅱ.

(18) 德国宪法仅明认国务总理为国务会议主席,并明认国务总理于国务会议赞否票数相等时有表决权,初未规定元首能否列席的问题;但事实上总统常有召集特别国务会议而自为主席之事。

(19) 参看Esmein,Éléments de droit constitutionnel(1928),Ⅱ,245-255

(20) 参看本章,第一节,第二目,第二款,所述总统制。

(21) 他国之采用责任内阁制者,关于此点,多与英制微异;在他国,国务员固得由议员兼任,然充任国务员者初不以议员为限;其非兼任议员的国务员,仍得出席议会陈述意见,或派人代表出席。实际上,英国在欧战时,亦尝有过非议员的国务员。中国民元《临时约法》初未规定国务员必须由议员兼任,亦未规定议员能否兼任国务员;仅明定国务员(包括国务总理)及其委员得出席议会并发言(第四十六条)。民国十二年《中华民国宪法》则明白规定“两院议员不得兼任文武官吏”(第四十五条);然亦承认“国务员得于两院列席及发言。但为说明政府提案时,得以委员代理”(第九十六条)。

(22) 他国之采用责任内阁制者,关于解散议会问题的规定不尽与英制相同。

(23) 参看Esmein,Élénents de droit constitutionnel(1928),Ⅱ,7-18。

(24) “命令权”或“命令立法权”在法语中为pouvoir réglementaire,在德语中为Verordnungsrecht,在英语中尚无固定名词,有称为。rdinance power,亦有称为ordinance-making power者。

(25) 中国有“条例”、“施行细则”、“章程”、“规程”等名称,英法等国则有Regulation,Rule,Provisional Order,décret,arrêt,règlement,Verordnung等名称。

(26) 法律本有形式与实质两义,见本书上面

(27) Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution(1915),50.

(28) 关于委任立法,参看Carr,Delegated Legislation(1920);Sir Josiah Stamp,“Recent Tendencies Towards the Devolution of Legislative Functions to the Administration”,The Journal of Public Administration,Ⅱ,23-8;王世杰:“法律与命令”,3《武汉大学社会科学季刊》第一卷。

(29) 例如日本《宪法》第九条:“天皇为执行法律,及保持公众的安宁秩序,与增进臣民的幸福,有必要时,得发命令,并得使发布之,但不得以命令变更法律。”又比利时《宪法》第六十七条:“国王颁布为执行法律所必要的规则及命令;但不得停止或免除法律的执行。”

(30) 参看本书第二编,第一章,第二节,论“自由与戒严”。

(31) 参看钱端升:《德国的政府》(民国二十三年)。

(32) 参看钱端升:《法国的政府》(民国二十三年)。

(33) 在法兰西及日本等国,尚有所谓独立命令(règlement autonome)一个名词。独立命令者即行政机关,对于未经任何法律涉及的事项,不根据任何法律,而径自颁布的命令。其所以能颁布此种命令,则缘行政机关为一独立机关。独立命令所能包含的事项,学者间并无定论,但关于官制官规及警察事项的命令,法日学者俱认为独立命令。参看Duguit,Traité de droit constitutionnel(1924),Ⅳ,§48;及美浓部达吉:《宪法撮要》(再版),430—在英美等国,则行政机关并无颁布独立命令之权。

(34) 1919年德宪第七条。参看本书第三编,第二章,第一节。

(35) 原文此处为“该宪第六十二及九十四条”,疑误。具体请参见本书附录六《中华民国宪法》第九十四、六十二条相关内容。——编者注

(36) 见Esmein,Éléments de droit constitutionnel(1928),Ⅱ,157-162;及Watson,The Constitution of the United States:Its History,Application and Construction(1910),Ⅱ,919。

(37) 例如波兰1921年《宪法》第四十六条即有此规定。

(38) 详见Esmein,前书,Ⅱ,159-162。

(39) 1919年8月20日“陆海军统率令”。

(40) 例如日本《宪法》第十一及第十二条。

(41) 原文此处为“第三十五条”,疑误。具体请参见本书附录四《中华民国临时约法》第三十七条。——编者注

(42) 原文此处为“第三十七条”,疑误。具体请参见本书附录四《中华民国临时约法》第三十四条。——编者注

(43) 依一般国际法学者的意见,条约的批准,如依当事国的宪法,须预征议会同意,则凡未经此种宪法所定程序而缔立的条约,在国际法上不具有拘束力。看Oppenheim,International Law(1928),Ⅱ,709及以下;及Fauchille,Traité de droit International Public(1926),Ⅰ,Pt.Ⅲ,323及以下。

(44) Anson,The Law and Custom of the Constitution(1908),Ⅱ,103-110.

(45) Montesquieu,Esprit des lois,liv.Ⅲ,Ⅴ,Ⅷ.

(46) 民国三年袁世凯尚颁有“褒扬条例”,规定元首得以章、匾额褒扬孝行卓绝、节烈贞操、耆年硕德、急公好义或有学术技艺上发明之生死人士。

(47) 日本宪法亦以大赦、特赦、减刑、复权并列,而有“天皇命大赦、特赦、减刑及复权”的规定;《临时约法》的规定,显系直接仿自日本宪文,而另依一般国家的宪法增入大赦须经议会同意的条件。

(48) 看吴宗慈:《中华民国宪法史》(民国十二年),前编,118-

(49) 德国在1919年以后的情形极为特殊,每一个议会只有一届的会期,只有停会及解散,而无闭会。

(50) 该《宪法》的规定如下:

 第三十二条 国会为常存机关。但依国会自己的决定,得以停会。在休会期内,国会委员会遇紧急事故,得召集会议;此项委员会,由国会主席团及国会依《秘密投票法》与过半数当选法特别选出的委员25人组织之。总统亦得召集国会。

 第六十八条 凡总统解散国会,宣布国会闭会,以及其他妨害国会行使职权的行为,均为内乱罪。

(51) Anson,The Law and Custom of the Constitution(1922),Ⅰ,72.

(52) 此项三年必须召集议会一次的限制,亦尚系从查理斯二世时代遗传下来的一种规定;此项规定,虽见诸律文,然律文对于此项规定亦未设有任何直接制裁。

(53) 法国1875年7月16日《宪法》的规定如下:

 第一条 参议院及众议院于每年1月第二个星期二日集会。但总统得于此项日期以前召集之。

 第二条 两院每年继续开会至少五个月。两院会期同时终始。

 第三条 总统宣告会期之终止,总统得召集两院开特别会议;如两院各有过半数议员的要求,总统亦应召集两院开特别会议。总统得停止两院会议。但每次停会不得过一月;每一会期并不得停会至二次以上。

(54) 该《宪法》的规定如下:

 第五十一条 国会自行集会、开会、闭会。但临时会于有下列情事之一时行之:

  一 两院议员各有三分一以上之联名通告;

  二 大总统之牒集。

 第五十二条 国会常会于每年八月一日开会。

 第五十三条 国会常会,会期为四个月;得延长之。但不得逾常会会期。

 第八十八条 大总统得停止众议院或参议院之会议。但每一会期,停会不得逾二次;每次期间,不得逾十日。

(55) Anson,The Law and Custom of the Constitution(1922),Ⅰ,72.

(56) Emden,Principles of British Constitutional Law(1925),83-84.

(57) 1900年澳大利亚《宪法》,殆为惟一的例外:该宪承认凡议会上下两院对于某种法律案不能妥洽时,得由行政机关解散两院。但除此种场合而外,行政机关,却亦只能解散下议院(参看该宪第五条及五十七条)。