第一节 法院职务的性质
普通称法院为司法机关，称法院的职权为司法权。我们如欲研究法院职务的性质，第一自应研究何为司法权；第二便应研究法院的职务，是否仅以行使司法权为限。
自孟德斯鸠创三权分立之说而后，论者大率认司法权的性质与行政立法两权的性质截然不同。然晚近论者，对于此种见解，却不无深持异议之人。他们以为国家的职务，严格地讲，只有两类：一为制定法律，即所谓立法权；一为执行法律，即所谓行政权。司法权亦只在执行法律，其根本性质，固与行政权相同。此种见解虽亦不无见地，但司法与行政即令同具执行法律的性质，亦初非毫无差异：司法权为对于诉讼事件的审判权，审判权的行使虽在执行使法律，然依现代一般国家所承认的“不告不理”的原则，则法院之行使司法权，固只是被动的执行法律。而行政机关之行使行政权，却常是自动的执行法律。所以行政与司法两种职权，纵同具执行法律的性质，固仍不失为相异的两职权。
但是司法权虽与行政权及立法权显然有别，而现代各国法院的职务，却非绝对的仅以行使司法权为其范围。各国法院，除处理诉讼事件而外，亦尚有兼理若干种“非讼事件”者；如遗嘱的执行、婚姻及不动产等的登记等等。这里，法院的职务不免涉及单纯的行政事务。复次，法院于受理诉讼案件时，如法律对于该项案件并无明文规定，各国法律或习惯，往往承认法官得依据公理或常识以行使裁判。此种裁判，已不免近于立法。假使法院的判例，对于未来案件能如英美等国法院的判例，享有与法律相同的效力，则法院的审判权直显然含有立法性质。所以各国法院在实际上往往不纯是一个司法机关。
第二节 法院的独立
司法权与行政权虽不免有相同之点，法院于行使司法权时，虽有时不免近于立法，而法院之必须离行政机关与立法机关而独立，却又为孟德斯鸠以至今日一般学者之所主张。盖不如是，则人民的自由将无充分的保障，行政机关或立法机关的专断，将难以免除。苏联法院之缺乏独立性，可为佐证。所谓法院的独立，即法院法官的审判，应不受行政机关或立法机关干涉的意思就是：某一个法院对于另一个法院的审判，亦只能于判决后，依上诉程序而变更其判决，在审判之时，任何法院，亦不受任何其他法院的干涉；至于行政机关或立法机关，则即在法院判决以后，亦不享有变更法院的判决之权。此项“法官独立审判”的原则，亦为中国历次约法及宪法所恒设的条文。
但欲求法院精神上的独立，除非仅仅规定法官独立审判所能济事。这种规定，至多不过能令法院以外的机关，不能公然地干涉法院的审判，却不能保障法院法官，实际上不仰承其他机关（尤其是行政机关）的意旨，而行使其审判权。换句话说，徒有此种规定，只能使法院保有形式的独立，而未必能使法院享有实际的或精神的独立。欲令法院在实际上亦不为其他机关的势力所左右，则法官之如何任用与法官身分之如何保障，极关重要。所以各国宪法，对于这两项问题，亦往往设有规定。
一 法官的任用
任用法官之权，各国大都授诸行政机关；其意盖谓法院法官，如果对于任期、转职、解职等事，享有特殊的保障，精神上已不难于独立，由是法官的任用，尽可与普通官吏一样，完全由行政机关行使；且充任法官的人，依各国法律，既须具备法定的特殊资格，则即以任用之权完全授诸行政机关，亦不必虑其有滥于行使之弊。所以英法等国任用法官之权完全操于行政机关。中国自民国十七年政府分设五院以来，行政院与司法院成为并行机关；但法官的任用权则向操于司法行政部，与前之操于司法部并无分别。惟司法行政部前曾隶属于行政院，现又隶属于司法院。
有些国家，为增加法官对于行政机关的独立起见，对于法官的任用，却亦有不采上述制度，而采其他任用方法者。所谓其他方法，约言之不外两种：一为选举；一为限制行政机关的任用权。
以选举制度，适用于法官的任用，就各国实例而言，亦有数种。一为议会选举，此法瑞士及美国若干邦行之。瑞士联邦法院的法官，系由议会选举，瑞士各邦的法官亦往往由各邦议会选举；美国四十八邦中，则仅有四邦采用此法。二为人民选举。此法法国第一次大革命时代曾经采用；今则美国各邦，对于法官的任用，大都采用直接民选之制；瑞士各邦亦间有行之者。 (1) 三为法院自选。此制在令法院法官的缺额，由法院自行选举，以补充之。此法虽有古例可举（法国在15世纪时即曾采用此法），现代国家，殆绝无纯采此种方法者。
议会选举与人民选举，在原则上虽或可以增加法官对于行政机关的独立，然采行此类选举制度，却不易获得适当的司法人才；盖一般选举人，对于司法专门人才，既常会缺乏充分的鉴别能力；真正的专门人才，又每因不愿从事于选举运动，而缺少当选希望。且在议会选举或人民选举制度之下，凡希冀当选之人，事实上既往往非与政党发生关系不可，则当选者政党色彩的浓厚，亦大足影响法院精神上的独立，以及法院在社会上的权威与信用。法院自选之制虽足免除这些流弊，但是一个机关的组成，如果完全长受该机关内部的支配，而不受外力的影响，实际上亦或不免流于极端保守，甚或流于腐败。
限制行政机关任用权的方法亦有数种。一为议会同意的限制，此可以美国联邦为例。美制，联邦最高法院的一切法官，虽系由行政机关任用，但任用之前，却须征求参议院同意。民国十二年《中华民国宪法》对于最高法院院长的任用，设有须经参议院同意的条件（第九十八条），亦可为一例。二为令非行政机关保有推荐法官之权。依照比国宪法，凡最高法院的法官，俱系由比国上议院与最高法院各推荐一个名单，由行政元首，就该名单择一任用；其他法院的法官，亦有须经地方议会与相关法院各自提出名单，而由行政元首抉择任用者。三为考试制度的推行。法德等国的法官固仍由行政机关任命，但其所任命之人只限于考试及格的人员。以上各种办法，其用意盖俱在防止行政机关之滥用任命权。
二 法官的保障
欲保持法官精神上的独立，则法官身分的保障，实较法官任用的手续，尤为重要。此项保障包含着法官的任期、法官的免职及停职、法官的转职及法官的薪俸等等问题。
其一，法官的任期。法官之应为终身职，已为现代一般国家所承认。盖法官如果仅有一定的任期，则为谋继续维持其地位起见，于执行职务之时，对于享有法官任用权的机关，或不免有所阿附。美国各邦，其采法官民选制者，法官因非终身官职，故其冀图于任满后继续当选者，于其任期之中，常有曲徇人民情感与政党意见的意向。
各国固大都认法官为终身职，但法官因年老、精神衰弱或发生重大疾病等等故障者，自得令其退职。关于年老一层，各国法律大都定有强制退职的年龄。此外，法官服务，如有重大过失，亦自不能不令其解职；不过此项解职的宣告，须经繁重的手续，行政机关并不能自由决定。
其二，法官的免职及停职。在一般国家，法官如有重大过失，必须经过繁重的手续始能免职，非如普通行政官吏，依行政长官的自由裁量即得免职。在英美等国，高级法院法官的免职，必须经由议会之一种参预。依据英国法律，法院法官须经议会两院向国王提出免职的请求时，始得免职；但英国此制亦只适用于高级法院的法官，其地方法院的法官亦尚无此种保障。美国联邦法律，最高法院法官，亦限定须经议会弹劾，始能免职。欧洲大陆各国虽未采用此种繁重手续，但亦大率限定法官的免职，须经法院的裁决：例如法比两国，以最高法院为各级法院法官的惩戒机关，凡法官的免职，俱须预经最高法院的裁决。波兰1935年《宪法》亦规定，法官非依法律所规定的手续与免职理由，并经法院裁决，不得免职（该宪第六十六条）。
复次，行政机关如保有自由停止法官职务之权，则法院的法官，在事实上仍或不免为行政机关的势力所左右；行政机关，对于特种诉讼案件，如欲排除异己的法官，或不免有利用行使停职权之举。所以在一般国家，不独法官的免职须经法院的裁决，即法官停职的宣告，亦须经同样的手续。比波等国宪法盖俱设有此种规定。
其三，法官的转职 转职这个名词，可有广狭二义：从狭义的说，转职当指转任同级的职务而言；但从广义的说，则任低级或高级的职务亦得称为转职。行政机关对于法官，如果有自由令其转任同级、低级或高级职务之权，其结果亦大足影响法官的独立。盖法官的升职，如出自行政机关的自由决定，则希冀升职的法官，或不免时有阿附行政机关的情事。如果行政机关对于法官的降职或调任同级的职务，亦享有自由决定之权，则行政机关的转职处分，实际上或不免同于免职；因为所转之职有时或为当事法官之所大不愿者。所以各国宪法对于法官转职手续，大都设有须得本人同意的条件；即法官的升职处分，亦往往不完全付诸行政机关，而付诸行政机关与法院所合组的机关。法国现制便系如此。 (2)
其四，法官的薪俸。欲保持法官的廉洁，自不能不顾及法官的生活问题；所以各国对于法官的薪俸，往往从丰规定。不但如此，有些国家，为防止行政机关或立法机关，凭藉罚俸减薪等权以妨害法官的独立起见，有于宪法内明定法官薪俸不得由行政机关变更者，例如比国宪法；甚或规定法官在任期中，无论何项机关（包括立法机关）俱不得减少其薪俸者，美国宪法即有此种规定。
民国元年《临时约法》第五十二条规定：“法官在任中不得减俸或转职；非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。惩戒条规，以法律定之。”三年《约法》及十二年《宪法》有类似的规定。准此规定，则免职应以经由刑事法庭宣告，或经由法官惩戒机关依法官惩戒法宣告者为限；至于减俸或转职，则在绝对禁止之列，即刑事法庭或法官惩戒机关亦不得宣告此项处分。就理论言，减俸诚当绝对禁止，而不宜采为惩戒方法；但转职之宜否用为惩戒处分（此系指由高级官职转任低级官职而言），或尚不无讨论余地；且转职如果兼指转任同级或高级的官职而言，无论如何固不能绝对禁止，而只能以设立须经本人同意的条件为限。二十年《训政时期约法》条文简短，对于法官的保障，并无明文规定。如依现行《法院组织法》的规定，则法官的停职、免职、转调或减俸固俱可采为惩戒的方法（该法第四十条）。
三 法院独立的其他条件
从以上所述的两项问题——法官的任用与法官的保障——已可概见各国宪法或法律，对于法院的独立，如何设法保持。实则各国宪法或法律之所恃以保障法院的独立者往往尚不止此。如禁止对于任何一个特殊案件，设置一个特别法院，以行使审判（西班牙及其他若干国家的宪法俱有此种禁止）；禁止议会以决议方式判决普通犯罪案件（美国宪法）；禁止法官兼任任何行政机关的职务等等条件，盖亦俱以保障法院的独立为目的。
第三节 法院司法权的范围
法院的司法权，应否涉及宪法的解释？普通法院的司法权，应否于普通诉讼而外涉及行政诉讼？这是关系法院职权的两个首要问题，各国宪法往往有所规定。今约略说明关于这两个问题的理论与实例于后。
第一目 宪法解释权
各国实例，有承认法院享有宪法解释权者，有不承认者。如承认法院享有解释宪法之权，即须承认法院对于违宪的法律或命令享有“否认”或“撤销”之权。然则（一）何谓违宪的法律或命令？（二）何谓“否认”与“撤销”？两者的分别又何在？（三）违宪的法律与违宪的命令是否应同受法院的制裁？法律是否亦应受法院宪法解释权的支配？要明瞭法院宪法解释权的内容，实不能不先说明以上诸点。
一 何谓违宪
要决定一种法律或命令是否违反宪法，所应注意者不外两点：一为法律或命令的成立，曾否具备宪法上所规定的条件；例如法律通过议会时，曾否依照宪法所规定的程序与票数；命令的颁布，曾否依照宪法所规定的手续。这是法律或命令的形式问题。一为法律或命令的条文，有无违反宪法条文的规定。这是法律或命令的实质问题。形式的违宪与实质的违宪同为违宪，倘认法院应享有宪法解释权，则形式上或实质上违宪的法律或命令，俱须受法院的制裁。但是许多德国学者以为法院就令享有宪法解释权，亦只能审查法令的实质是否违宪。至于形式上的违宪问题，则非法院所当过问；因为法律或命令，在议会或行政机关中所经过的程序，是否具备宪法所规定的条件，事实上往往非法院所能熟知，亦非法院所易依法侦查。许多德国学者以为凡经行政元首正式公布的法律命令，其形式问题便应认为已经确定，法院不当再行过问。但一部分德国学者对于此种意见，亦不无异议。征诸各国实例，亦从无以明文区分违宪的法令为形式的违宪与实质的违宪者。
二 否认与撤销的区别
倘承认法院享有宪法解释权，则法律或命令经由法院判决，认为违反宪法时，其结果究当何若？将认法院的判决，仅能否认该项法律或命令的有效？抑认法院的判决，可以撤销该项法律或命令？如为否认，则该项法令依旧存在，仅法院拒绝执行；如为撤销，则该项法令完全消灭。
美国是承认法院享有宪法解释权最著的一国。但美制承认法院的判决，仅能否认违宪的法令，而不能撤销。人民亦不得径请法院将法令宣告无效；法院必待有诉讼事件发生，才考虑法令之是否违宪。在此种制度之下，法院判决的效力，将仅及于其所判决的本案，而不能影响于违宪法令之继续存在。换言之，美国法院于受理诉讼案件时，虽能否认违宪的法律或命令，然此种否认，只能使该项法律或命令，对于本案不发生效力，并不能使该项法律或命令，从此永不能执行；因为该项法律或命令，在法律上并未消灭。但美国法院对于同一性质的案件率作同样的判决，所以曾被美国法院否认的法令，或法令中被否认的一部分，在事实上仍等于撤销。
反之，如承认法院的判决，足以撤销违宪的法令，则法院的判决简直使该项法令不能继续存在或继续执行；判决的效力，盖不仅影响及于判决的本案而已。凡认某法或某令为违宪者亦尽可请求法院加以裁决，初不必待诉讼案件发生。征诸各国宪法，此种办法亦有实例：法国大革命第八年（即1799年）《宪法》即承认“护法元老院”（Sénat Conservateur）的决定，得以撤销违宪的法律或命令。 (3) 1920年奥国《宪法》（经1925年7月30日修正）第一四〇条规定，凡联邦法律或各邦法律，“宪法法院”（Verfassungsgerichtshof）如认为违反宪法时，得以判决撤销其全部或一部；联邦国务总理或各邦行政长官并应即将该判决公布，或俟法院所规定的延缓期限（不得过六个月）满期后公布；而撤销的时期，亦自此项公布的日期起算。 (4)
以上为美奥两制之别，亦即所谓“否认”与“撤销”之别。至于两制的优劣，却不易为概括的论断。赞赏美制者，以为美制在理论上，在实际上，俱有一种特长。就理论上讲，法院的判决，既仅能否认违宪的法令对于本案的适用，并不能撤销该项法令，则法院之行使宪法解释权，便可避去一个重大的攻击——即司法权侵犯立法权之嫌。就实际上讲，法院的判决，既不能撤销法令，则法院于行使宪法解释权时，亦不至诱起议会或其他机关的激烈反抗。但就另一方面看去，美制亦自有其弱点：盖法令之被法院认为违反宪法者既获继续存在，则政府方面，便或不免蔑视法院的判决，而继续执行其法令。自然，凡受该项法令的损害者，仍可随时提起诉讼，以对抗该项法令；然提起诉讼，已是一件耗费时间的事；而且诉讼的结果，亦殊难预计，因为法院的解释，前后或不尽一致。
三 法院应否有否认或撤销违宪的法律之权
有些国家的宪法，对于法院宪法解释权的问题，全未规定；因之法院对于违宪法律或命令，俱不敢根据宪法条文加以制裁。有些国家则承认法院仅能否认行政机关的违宪命令，至于议会的法律则无论违宪与否，法院但当执行而不能闻问；例如瑞士《宪法》（第一一三条）及波兰1935年新《宪法》（第六十四条） (5) 即有此规定。其他国家之承认法院享有宪法解释权者，却大都承认违宪的法律与违宪的命令，俱应受法院宪法解释权的制裁，例如挪威、捷克、爱尔兰、罗马尼亚、希腊以及许多联邦国家， (6) 历来反对法院享有宪法解释权之人，实际上亦只反对法院享有否认或撤销违宪的法律之权；因为违宪的命令常可与违法的命令同样处理，而违法的命令，大多数国家的法院固俱有权制裁者。至于反对法院有权否认或撤销违宪的法律之人，其所持理由不外两种：
其一，以为承认法院得以否认或撤销违宪的法律，便承认法院得以侵犯立法机关的立法权，因与三权分立原则不无矛盾。但主张法院应享有否认或撤销违宪的法律之人，却并不为此层理论所折服。盖三权分立的原则本不能严格实行；就令有严格实行的可能，然授法院以否认违宪的法律之权，甚或授法院以撤销违宪的法律之权，亦只是授权法院，使制止立法机关的违宪行为而已，除非授权法院参预立法权之谓，安得谓三权分立的原则因是而遭破坏？反之，如纯以三权分立的原则为论据，则主张法院应有宪法解释权者的议论，转似无可非议。盖法院既为解释法律的机关，则依三权分立的原则，法院的解释权，自须涉及一切性质的法律——普通法律与宪法——自不应将宪法解释权除外，而以之授诸议会或其他机关。
其二，以为议会为民意机关，法院为官吏机关，如授法院以否认或撤销违宪的法律之权，便无异以官吏机关制裁民意机关，以官吏的意志，对抗人民的意志。此层理论亦并不难于反驳。盖议会的法律如为民意的表示，则宪法更是民意的表示，民意之表现于宪法者，其权威固应高于法律。若然，则法院的行使宪法解释权，仍只是以最高民意机关的意志对抗普通民意机关的意志，与以法院本身的意志对抗民意机关的意志者，固有分别。
反对法院享有否认或撤销违宪法律权之人，亦有撇开以上各种抽象的讨论，而纯从实际上立论者。此派以为法院权威，倘未大立，则法院对于宪法的解释，将不能折服议会与其他方面的人心，甚或惹起议会的积极反抗，以致无可收拾。依着此派的意见，解释宪法之权，与其授诸法院，毋宁畀诸议会；因为议会既为民选的机关，其权威与信用，自应较法院为雄厚，而其解释，亦当可较能折服一般的人心。但此种理论，纵能适用于法院威信薄弱的国家，亦不能适用于法院威信已立的国家；纵能适用于单一国家，亦难以适用于联邦国家。前者即主张此种理论者自己亦常承认；后者则尚有待于说明。
在单一制的国家，中央与地方的权限，原只由普通法律规定，而不由宪法规定；所以即授中央议会以解释宪法之权，亦不会因中央议会之解释宪法，而引起中央与地方权限之争。但在联邦国家，则中央与各邦的事权，皆由宪法划定；授联邦议会以解释宪法权，亦即授联邦议会以侵犯各邦权限的重大机会，在原则上既与宪文划分中央与各邦权限的精神相矛盾，在事实上亦极易引起中央与各邦间权限上的冲突。联邦法院虽亦为中央机关，但联邦宪法所划分的事权，最重要而最易引起纠纷者，究为立法权与行政权，而非司法权。所以宪法解释权之属于联邦法院，纵不能认为必然的解决，殆亦不能不认为比较适当的解决；联邦国家的其他机关——立法机关与行政机关——既均为宪法解释问题中的重大关系人，自均不宜负解释之责。
但一般论者，又尝援引瑞士制度，以为反辩的口实。他们以为瑞士与美国，在现代国家中，殆俱为采用联邦制度成效较著之国，然对于宪法解释权问题的解决，美瑞却背道而驰：美以此权授诸法院，法院得根据宪法以否认联邦议会的法律；瑞士则以此权授诸联邦议会，而不许法院根据宪法，以否认联邦议会的任何法律。美瑞的解决方法虽不同，而联邦制的成效则同样的显著；由此足见宪法解释权，即在联邦制之下，亦无授诸法院的必要。
此种议论，骤看起来，似乎有力。但是，我们如将瑞士制度的整个，仔细加以分析，便知瑞士之不授法院以否认联邦法律权，实有其不必授法院以此权，与不宜授法院以此权的特殊原因。此则许多论者，常不免轻易看过，而有特别说明的必要。
瑞士联邦议会所通过的法律，依瑞宪第一一三条的规定，虽不受法院的制裁，但仍受他种外力的制裁；瑞士公民与瑞士各邦政府仍得要求公民复决。按照瑞士《联邦宪法》第八十九条的规定，联邦议会所通过的普通法律，如经三万公民的要求，或经八邦政府的要求，便须提交公民复决。在此种条文之下，联邦议会的法律，如有违反宪法之嫌，普通人民或各邦政府自可诉诸全国公民团体；宪法的权威与各邦的权限，初不必因联邦议会之保有宪法解释权而遽遭侵犯。所以，瑞士宪法并无授法院以否认联邦法律之权的必要。
其次，瑞士联邦宪法，对于联邦法律既经采用复决制，则授法院以否认联邦法律之权，事实上或不免发生一个重大困难；盖联邦法律之经由公民复决者，亦或不免与宪法条文发生抵触，倘法院享有否认联邦法律之权，则于此类法律，又将何以自处？如容认之，则是放弃其宪法解释之权。如否认之，则将与当时人民所直接表示的意志宣战。故一面采用复决制，一面又授法院以解释宪法权，实际上将令法院难于自处，将令法院的独立与尊严，无由自全。所以瑞士宪法，不特无授法院以否认联邦法律权的必要，抑且有不宜授法院以此权之势。
由上所述，可知瑞士宪法实以公民团体为其最终的解释人与监护人；其法院实不必享有，亦不宜享有解释宪法之权。但公民复决制除非可行于一般的国家；即在能采用此制的国家，亦不见得能以此制适用于普通法律。所以现时联邦国家，除瑞士外， (7) 关于宪法解释权问题的解决，几无不采纳美制，几无不授法院以宪法解释之权，凡违宪的法律，法院得为否认或撤销的处分。中美、南美各联邦， (8) 及坎拿大、澳大利亚、南非三联邦 (9) 摹仿美制，固不待言；即年前的德、奥两联邦， (10) 其法院于欧战后，亦尝有解释宪法之权。
至于中国，则历来的约法、宪法，皆未授予法院以解释宪法之权。元年《临时约法》对于宪法解释权问题毫未规定。十二年《中华民国宪法》，则以解释宪法之权付给由国会议员组成的宪法会议（第一三九及一四〇条）。依现行《训政时期约法》，则中国国民党中央执行委员会享有解释《约法》之权（第八十五条）。
第二目 行政诉讼审判权
一 行政诉讼的意义
行政诉讼的审判权，应属于普通法院，抑应划归普通法院以外的其他机关，是一个颇费争辩的问题。欲了解各国制度对于这个问题的各种不同解决，自须预先了解行政诉讼这个名词的意义。
在行政诉讼与普通诉讼一概划归普通法院管辖的国家，其法律上便无行政诉讼这个专门名词。行政诉讼这个名词，只存在于行政诉讼审判权脱离普通法院而独立的国家。但即在这些国家内，行政诉讼这个名词的范围，亦不完全一致；因为这些国家的行政诉讼审判机关所能受理的诉讼，其范围并不完全一致。但就大体而言，我们可以说，行政诉讼系对于公务员违法的行政行为而提起的诉讼。所谓行政行为，即公的行为，即公务员依其公务员资格而发生的行为；例如公务员对于人民或其他公务员所下的命令或处分。此等命令或处分，如果违法，即得构成行政诉讼。行政诉讼可以发生于公务员与公务员之间，亦可以发生于公务员与普通人民之间；因为此等处分或命令，有时可以侵犯其他公务员的权利，有时可以侵犯私人的权利。
二 英美制与欧洲大陆制
按英美制度，行政诉讼与普通诉讼，概归普通法院管辖；普通法院之外，不另设特殊行政法院以行使行政诉讼的审判权。欧洲大陆各国——如法、德、奥、意等国，但比国为例外——大都采用行政诉讼审判权独立的制度。此制肇始于法兰西大革命时，至19世纪中叶后，始流传于德奥等国。盖法国在大革命前，行政机关向受法院的干涉，为保持行政的独立起见，不能不使行政诉讼的审判机关与普通法院分离。但在初时，行政诉讼审判权并未脱离行政机关；经长时期的演进，法国的行政法院始成为独立机关，与普通法院同样不受行政机关的干涉。行政法院与普通法院不同的地方，即后者的法官通常全为法律专家，而前者的法官则每兼含法律专家及行政人员；但法官之受保障，与审判的独立，则两者间几无分别。
主张英美制者，大率不外两种理由。第一，公务员的违法行为，如果不与私人的违法行为，受同一种法院的管辖，则与法律平等的原则，不无相背。第二，普通法院实际上较能保障人民的权利。主张行政审判权独立者，则以为行政诉讼的审判权，如果属于普通法院，在原则上及实际上均有未当。在原则上讲，公务员的行为如果要受普通法院的制裁，不免犯违反三权分立的嫌疑。在实际上讲，行政诉讼的性质至为复杂，审理之人，不仅需要法律知识，抑且需要行政经验；普通法院的法官大都缺乏行政的经验，由他们处理行政诉讼，殊难胜任愉快。倘使他们于审判时一味泥守律文，则行政机关的行政政策尤难免遭受不利的阻害。
关于上述三权分立方面的立论或非一般人所能赞同，但普通法院之不善处理行政诉讼殆为一种无可否认的事实，而在晚近更为显著。近年以来，各国行政机关所处理的事务日趋繁复，益非普通法院的法官所能理解；而且普通法院的诉讼程序迂缓繁重，对于日增无已的行政事件，亦实无暇处理。所以即在英美等国，近来亦不能不于各行政机关中附设各种行政审判或类似的机关，以分别处理各种行政的争讼事件。英美的学者日渐承认大陆制度的合理，英美的制度亦日渐趋近大陆的制度。英美的制度不同于大陆的制度者，约有三点。第一，英美的行政审判机关仍附设于各行政机关，而在大陆则成为独立的行政法院。第二，大陆的行政法院其审判程序采公开言词辩论主义，略同普通法院。英美则尚未采用此种方式。第三，大陆的行政法院及普通法院各成系统，但在英美则对于行政诉讼审判机关如有不服，仍可上诉于普通法院。除此而外，裁判的原则与裁判的效果，两者间亦尚有若干不同之点；但此为行政法范围以内之事，故不具论。
中国的行政诉讼审判机关，若依元年《临时约法》，则为仿大陆制度，故设平政院以受理行政诉讼（第十条）。但十二年《中华民国宪法》第九十九条则规定“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼”。此为英美制。十七年五院制的国民政府成立后，行政法院与普通法院对立，但同隶于司法院（十七年《司法院组织法》第一条）。这个行政法院，既非普通法院，又非行政机关所能左右，其独立诚无问题。但中国制度的主要缺点有二：一则行政法院为一级一审制，所以讼案拥挤不堪，行政法院不能迅速处理；二则行政法院与行政机关间缺乏正当的联系，法院的评事甚少具有实际的行政经验者。这两个缺点颇违行政法院设立的本意，而使行政法院的效用不著。
【注释】
(1) 苏联1936年新《宪法》规定，苏联最高法院及各邦的各高级法院由苏联最高苏维埃及各邦的各高级苏维埃选举；人民法院（即初级法院）则由人民直接选举（第一〇五一一〇九条）。
(2) 法制，法官的升迁，由司法部与最高法院所合组的委员会决定之。Esmein，Éléments de droit constitutionnel（1927），Ⅰ，562.
(3) “护法元老院”虽非一种普通法院，亦可目为一种解释宪法的特殊法院（第八年《宪法》第十五一二十四条）。见Duguit et Monnier，Les constitutions de la France depuis 1789（1925），120-121。
(4) 1929年的修正宪法及1934年的《宪法》并未修改此点。见1934年《宪法》第一七〇条。
(5) 波兰1921年《宪法》已有此规定。见该宪第八十一条。
(6) 挪威见诸习惯；捷克，1924年2月29日《根本法》第二条；爱尔兰，1922年《宪法》第六十五条；罗马尼亚，1923年《宪法》第一〇三条；希腊，1927年《宪法》第五条；各联邦国家见下面注②③④。
(7) 但瑞士联邦法院，对于各邦法令之违反联邦或各该邦的宪法者，仍得否认。
(8) 阿根廷、巴西与墨西哥三国事实上俱仿美制，但宪法无明文规定；委内瑞拉1931年《宪法》第一二〇条，则明文规定法院享有此权。
(9) 坎拿大、澳大利亚及南非径仿美制，但宪法亦无规定。在此处我们姑认南非为联邦。
(10) 1919年德宪关于此点无明文规定，但事实土，则联邦法院尝行使此权。参阅钱端升：《德国的政府》，267—奥国1920年《宪法》（第一四〇条）则明文规定“宪法法院”有解释宪法之权；1929年《宪法》（第一四〇条）及1934年《宪法》（第一七〇条）亦是如此。