本讲的目的——萨利克法的错误观念——此法形成的历史——对这个问题的两种假设——十八本手稿——萨利克法的两种版本——维阿达先生关于萨利克法的历史和评注的著作——手稿上的前言——关于萨利克法的起源和编辑的民族传说的价值——关于它的各种倾向——它基本上是一部刑事法典——第一,关于萨利克法中各种犯法行为的细目和解说;第二,关于各种惩罚;第三,关于刑事诉讼——这种立法的暂时性

先生们,现在我们就要去研究蛮族的各种法律,特别是萨利克法,对此,我必须告诉你们一些详细的细节,这些细节都是了解此法的真实性质及其表明的社会情况所不可缺少的。在很长一段时间里,人们在这个问题上都深深地受骗了。萨利克法的重要性被大大地夸大了。你们应了解这个错误的原因;你们知道,在菲利普·勒·朗即位时,在菲利普·德·瓦卢瓦和爱德华三世争夺法国王位时,萨利克法都曾被援引来防止妇女获得继承权,而且从那时起它被许多作家歌颂为我们公法的第一个来源,歌颂为一部永远有活力的法律和君主政治的根本法,那些最不为这种幻觉所左右的人,如孟德斯鸠,也都已在某种程度上体验到它的影响,并以某种尊敬的态度谈到萨利克法,如果我们仅仅以它在我们历史上真正享有的地位归属于它的话,那就肯定对它难以感到这种尊敬之情了。我们可能会认为,大多数谈及这个法律的作者既没有研究过它的历史,也没有研究过它的意图,他们毫不了解它的来源,也不了解它的性质。先生们,有两个问题我们现在必须加以解决:一方面,萨利克法是怎样编制的,在什么时候、什么地方、由谁和为谁编制的,另一方面,它的部署的目标和计划是什么。

至于它的历史,先生们,我请你们回忆一下我早已向你们讲过的关于蛮族诸法律的双重来源及其支离破碎、缺乏条理的情况;它们既是入侵以前的、也是入侵以后的,既是日耳曼的、也是日耳曼罗马的:它们属于两种不同的社会情况。这一性质已对以萨利克法为目标的一切争论发生了影响;它已引起了两种假设:依照一种假设,这个法律是在德国,在莱茵河右岸,在征服以前很久,用法兰克语编纂的。按照这个假设,这个法律的条款中,不适合于那个时期、不适合于古代日耳曼社会的所有条款都是后来在入侵后进行的几次修订中增补的。依照另一种假设,与此相反,萨利克法是在征服后,在莱茵河左岸,在比利时或高卢,大概在七世纪用拉丁文编纂的。

这两种假设之发生冲突是再也自然不过的事了;它们必然是从萨利克本身产生出来的。一种特殊的情况激发起人们作出这两种假设。

先生们,在留给我们的手稿中,有这个法典的两种版本:一种纯粹是拉丁文的;另一种也是拉丁文的,但杂有大量的德文字,还有许多用古代法兰克语写成的注释和说明穿插在各个条款的行文中。这种添加进去的文字共有二百五十三处。第二种版本是由法律顾问约翰·埃罗尔德根据藏于富尔达大教堂里的手稿于1557年在巴西尔印刷的。纯粹拉丁文的版本,第一次是在巴黎印刷的,既无出版日期,也无编者的姓名;第二次是由约翰·达特勒于1573年在巴黎印刷的。这两种版本此后都再版了好多次。

这两种版本共有十八本手稿 注 ,其中十五本是纯粹的拉丁文本,三本是杂有德文字的。这些手稿中,十五本是在莱茵河左岸、在法国发现的;只有三本是在德国发现的。你们可能会认为,在德国发现的三本手稿是包含有德文注释的:但实际情况并非如此;在带有评注的三本手稿中,只有两本是来自德国的,第三本是在巴黎发现的;而在其他十五本中,十四本是在法国发现的,一本是在德国发现的。十五本纯粹拉丁文的手稿几乎完全是一样的。诚然,在前言和后记中有些不同的异文,在条款的编排上也有些不一致,但这些都是无关宏旨的。含有德文评注的三本手稿则相互之间有更大的不同。它们在标题和条款的数量上和安排上,甚至在内容上都有不同,文字风格之不同则更大了。在这些手稿中,有两本是用最不规范的拉丁文写的。

因此,这里有萨利克法的两种版本支持对这个问题的两种解答;一种似乎多半是来源于罗马,另一种比较纯粹是日耳曼的;于是问题就以这种方式出现:在两个版本中,哪一个是最古的? 我们应把优先权归属于其中的哪一个。

一般的意见,特别在德国,都认为有德文注释的那个版本最古。的确,有些论据初看起来似乎能证实这一看法。这个版本的三本手稿里有这样的字样:Lex Salica antiqua,antiquissima,vetustior; 注 而在用纯粹拉丁文写的手稿里,我们通常看到这样的字样: Lex Salica recentior,emendata,reformata。 注 如果我们把这个问题向这些引语请教,问题就可以得到解决。

另一种情况似乎可以使我们达到这同一结果。有几本手稿有序言,其中叙述了萨利克法的历史。下列摘录包含这方面内容最多的。你们立刻会看出,我们可以从中推断出何种关于萨利克法古老程度的结论:

“法兰克人的民族,是卓越的,以上帝为缔造者,有强大的武备,坚守和平条约,深谋远虑,躯体高大健壮,非常白皙而美丽、勇敢、活跃而猛于战斗;最近摆脱了异教、改信了天主教;当它尚处在一种野蛮信仰下时,依靠上帝的启示去寻找打开知识宝库的钥匙;渴求正义,并按照它天生的各种品质奉行虔敬的行为:萨利克法是由他们当时处于统帅地位的民族领袖们口授的。

“在叫做Salagheve,Bodogheve,Windogheve的三处地方,从许多人中选出了四个人——即Wisogast,Bodogast,Salogast和Windogast 注 。这些人在三个mâls 注 上细心商讨一切诉讼案件,逐一处理,并以下列方式颁布他们的判决。后来,在上帝的帮助下,法兰克人的美好而杰出的国王、长发的乔尔德维格首先接受了天主教的洗礼后,在这个契约中被认为不合适的一切事情都由杰出的国王乔尔德维格、希尔德贝尔格和克洛塔尔明白地加以改正了;并以这种方式颁布了下列政令:

“光荣归于热爱法兰克人的基督! 祝愿他维护他们的王国,并使他们的领袖们充溢着他的荣光! 祝愿他保护他们的军队;愿他对他们画十字以证明他们的宗教信仰,赐予他们和平的悦乐和整个的幸福! 愿我主耶稣基督把那些统治者引入虔敬的道路! 因为它是这样一个民族,人数虽少,但英勇而强盛,终于摆脱了罗马的羁绊,而在认清了洗礼的神圣之后,便用金子和宝石把那些被罗马人烧死、屠杀、砍残肢体、或投给野兽撕成碎块的圣洁的殉道者的躯体豪华地装饰起来。

“关于法典的创制者及其阶层 ,”摩西是首先用神圣的文字向希伯来民族阐述神圣法典的人。国王福洛纽斯是首先在希腊人中制定法律和审判制度的人;墨丘利·特里斯麦杰斯都斯给埃及人创立了第一部法典;梭伦给雅典人制定了最初的一些法规;利库尔戈斯得到阿波罗许可后给拉西台摩尼亚人制定了初期的法律;罗穆路斯的继承人努马·庞皮利乌斯给罗马人制定了最初的一些法规。后来,因为有宗派情绪的人们不能容忍他们的行政官员,推举十个执政官来编纂法典,将已译成拉丁文的梭伦的各种法规置于十二铜表上。这十个执政官是: 阿皮乌斯·克劳狄乌斯·萨比努斯、T.L.杰努提乌斯、P.塞斯提乌斯·瓦提卡努斯、T.维图里乌斯·西库里努斯、C.尤利乌斯·图利乌斯、A.马尼利乌斯、P.苏尔比西乌斯·卡梅里努斯、Sp.波斯图米乌斯·阿尔巴斯、P.霍拉提乌斯·普尔维勒斯、T.罗米利乌斯·瓦提卡努斯。这十个执政官被提名来编写法规。执政官庞培首先想把法规写成书,但他由于慑于诽谤者而未能彻底实现其理想。后来,凯撒着手进行这项工作,但他没有完成此事就被刺死。这些古代的法规由于年代久远被人忽视而逐渐废弃;但是它们虽已不复为人所用,我们仍有必要了解他们。这些新的法规从君士但丁及其后继者起开始算得上数;但它们都是混杂而没有条理的。后来,可敬的狄奥多西二世仿照格列高利和赫莫杰尼斯的法典,把君士但丁以后制订的一切法规收集起来,安排在各个皇帝的名下,并把这整套法规按着自己的名字称为狄奥多西法典。后来,每个民族都按照自己的习惯,把那些适合于自己的法律选出来;因为一种长期的习惯往往被当作一条法律:法律是成文的法规;习俗是扎根于古老的风俗或不成文法的惯例;loi(法律)这个词是从legere(传说)这个词衍生出来的,因为它是成文的;习俗是一种完全扎根于生活方式的长期的习惯;习惯是由于生活方式而得以确立的某种权利,它往往被看作法律;法律是一切由于合于理性而早已确立的适合于良好的风纪并有利于灵魂的拯救的事物;但我们把它称为习惯,这是一种通常的用法。

“法兰克人的国王狄奥多里克,当他在沙隆时,选取国内贤明人士和那些熟悉古代法律的人,亲自向他们口授,让他们根据各民族的习俗,写出法兰克人的、阿勒曼人的、博伊人的和在他控制下的一切民族的法律。他再在上面加上了必要的、删去了不合适的东西,并根据基督教徒的法律,改正了那些与古代异教习俗相一致的东西。至于国王狄奥多克由于异教习俗非常古老而未能变更的那些法律条文,则由国王希尔德贝尔特开始来校正,并由国王克洛塔尔完成这一工作。光荣的国王达戈贝尔特依靠克劳狄乌斯、查多因、多马纳和亚基洛夫等著名人士刷新了所有这些法律条文;他让人把这些古代法律用各该民族的文字改写并加以改进,并以书面的形式发给每个民族。制订这些法律的目的是要使人类的恶行由于恐惧而有所敛迹,使无辜者免受恶人的危害;使恶人慑于刑罚而控制自己害人的欲念。

“此件已由国王、诸首领以及居住在墨洛温王朝国土上的一切信奉基督教的人民颁布。

* * *

“以基督的名义:

“这里开始了萨利克法的约文。

“参加萨利克法的编写工作的有住在博德乡、萨尔乡和威德乡的威索加斯特、阿里加斯特、沙洛加斯特、温德加斯特……”

根据这段序言,根据插在文中的antiqua、vetustion等词,以及某些其他类似的迹象,可以断言——第一,萨利克法是在入侵之前,在莱茵河以东,用法兰克语文写的。第二,杂有德文词的手稿是最古老的手稿,其中还留有原始文本的残余。

先生们,对这个争论的问题重新作了扼要的叙述的最渊博的是1808年在不来梅出版的题名为《萨利克法的历史与解释》的威阿达的著作。我无意详细叙述他对其著作中所包含的各不同问题所作的错综复杂的讨论;但指出其主要成果。它们一般都已被充分的证据所证实,对它们的评论都是非常谨慎的。

威阿达先生认为,杂有德文字的那个版本——至少就我们所有的那些抄本而论——并不比其他版本更古老;实际上,人们可以认为它的年代倒还更晚一些。特别有两条似乎表明实际情况确实如此:——第一,论述财产之让予的题名为De Chrenecruda 注 的第六十一章的文字,两个版本是一样的;但纯粹是拉丁文的那个版本照例说它是仍然有效的,可是带有德文评注的那个版本却加上了:“现在,此条已不再适用。”第二,在第五十八章第一节下,带有评注的那个版本这样说:“按照古代法律,任何人,凡是把已经埋葬的尸体掘出或剥光其衣服者,一律处以流放的刑罚等等。”在这里被说成是古代法律的这条法律,在纯粹拉丁文的那个版本里却对它没有表示任何意见。

不能否认,带有评注的那个版本的这两段文字似乎表明其出版日期较晚。

威阿达先生对这些版本作了比较之后,接着就来考察序言,并轻易地从中发现了一些不大可能的事和互相矛盾的事。有许多手稿没有序言,而那些有序言的手稿,则有很大的差异。甚至我刚才念给你们听的也是由一些不相连贯的部分编织起来的;第二部分,从法典的创制者 等几个词起,是从一个十二世纪作家塞维利亚的伊西多尔的《论辞源和血统》中逐字逐句抄下来的;第三,从法兰克人的国王狄奥多里克 这几个词起,也可以在一本关于巴伐利亚人的法律的手稿的卷首部分看到。萨利族法兰克人的法律的最初几个编写者的名字,在序言里写的和在正文里写的是不相同的。根据这些和其他许多情况,威阿达先生断言,这些序言纯粹是那些各按自己的方式搜集民间传说的抄写者抄来放在正文之前的,因此没有什么权威。

此外,没有一种古代文献,没有一个详细叙述法兰克人史的最早的编年史家,例如格列高利(图尔的)或弗雷德加留斯,曾谈到过法兰克人法律的任何编辑工作。我们必须推移到八世纪去寻找一段提到这种编辑工作的文章,于是我们读到了当时最混乱、最难以置信的编年史之一《法兰克人编年史》中的一段文字:

“在与罗马皇帝瓦伦提尼安进行的某次战役中,法兰克人的首领普里阿摩阵亡,于是法兰克人离开了西坎勃里亚,来到莱茵河的尽头日耳曼人的地区定居下来……在那里,他们推举马科米尔的儿子法拉蒙德为国王,用盾把他高高举起并宣布他为长发国王;接着开始采用一种法律,这种法律是他们古代部落评议员威索加斯特、温德加斯特、阿里加斯特和沙洛加斯特在日耳曼村庄Bodecheim、Salecheim和Windecheim拟订的。”(《法兰克人编年史》,第三章 )

所有放在手稿前面的序言、题词或记述都是在这一段文字中找到的。它们并无其他证明,因此不值得更多的信任。

这样抛弃了这些提出来证明这个法典极为古老并纯属源自日耳曼的间接文献之后,威阿达先生直接谈到这个问题并抱有这样的想法:第一,萨利克法最初是在莱茵河左岸,在比利时,在阿登森林、默兹河、利斯河和斯海尔德河之间的这一地区写成的。这个地区在很长一段时间里是萨利族法兰克人占据的,这部法典特别对法兰克人有影响,并因此而得名。第二,在现存的诸版本中,这个法典出现的年代没有一个是在七世纪以前的;第三,这个法典,除了拉丁文以外,从未用其他文字来写过。对于其他所有蛮族法律,里普利安法、巴伐里亚法和阿勒曼尼法等,都是被公认的;没有任何迹象表明萨利克法是例外。此外,在查理曼统治时期之前,人们都不用日耳曼语的各种方言来书写;福音书的译者魏森堡的奥特弗里德甚至在九世纪就把法兰克语称为难以驾驭的语言。

威阿达先生渊博的研究总的结论是如此;整个说来,我认为它们都是合理的。他甚至对某种证据也很不重视,这种证据我认为比他十分精细地考察过的那些证据中的大部分(我指的是萨利克法内容本身以及可以明白地从中推断出来的一些事实)更有说服力。我觉得十分明显,它是属于法兰克人在很长一段时间里生活在罗马人民中间的那个时期的,从性情、思想及其法律的语调上看确是如此。它经常提到罗马人,可并不把他看作是稀疏地散布在这块领土上的居民,而是作为人数众多的、勤劳的、从事农业的,而且至少大部分已变成工人的人民。我们从这个法典中也可以看出,基督教在法兰克人中间并不是新近才有的,它在社会上和人的头脑中早已据有一个重要的地位。教会、主教、副主祭、教堂执事常被论及,我们可以从好多条款中看出宗教对道德观念的影响及其使蛮族的生活方式发生的变化。总之,我觉得,可以从这个法典本身推断出来的内在证据,最后是有利于威阿达先生所持有的那个假设的。

可是,我相信,通过了这么多自相矛盾的说法和无稽之谈而出现在这个法典的序言和后记中那些传说,要比他所赋予它们的有更大的重要性,更值得加以考虑。它们表明,从八世纪起,人们相信并普遍传说,萨利族法兰克人的习俗是古代就已收集的——他们先前就是基督教徒,生活在一块比他们现在居住的有更多日耳曼风格的土地上。不管这些传说的可靠性是多么小,不管保存着这些传说的文献有多少缺点,它们至少证明这些传说是存在的。我们并非一定要相信,像我们现有的那种萨利克法是一种很古老的法典,也不一定要相信它是像人们所描绘的那样编纂起来的,甚至也不一定要相信它原是用日耳曼语文写的;但它是与法兰克人生活在莱因河口时一代一代收集并传下来的那些习俗联系在一起的,从那时起直到八世纪末,这些习俗在各个时代里经过修改、扩充、解释而变成了法律。我想,这是这个讨论所应导致的合理的结果。

先生们,在停止谈论威阿达著作以前,请容许我提请你们注意他著作中展示着的,我认为含有大量真理的两种概念。按照他的意见,萨利克法严格说来根本不是法典,它并不是由一个正式的立法权力机构(不论是国王的、还是人民议会的、或大人物的)编纂和公布的。他倾向于把它看作纯粹是各种习俗和法院判决的一份目录——由某一个有学问的人、某一个蛮族教士辑成的集子——一种类似《萨克森人殷鉴》和《士瓦本人殷鉴》以及其他许多显然仅有此种性质的古日耳曼立法巨著的集子。威阿达先生提出这个假设是以处于同等文明程度的许多其他民族的实例和一些有独创性的论点为根据的。有一件东西没有被他看到——也许是最有结论性的;这就是萨利克法本身的正文。我们在那里看到:

“任何人如果在一个死者埋葬之前剥去其衣服,就要判他罚款一千八百但尼尔,合二十五个苏;按照另一个判决(in alia sententia),是二千五百但尼尔,合六十二个半苏。” 注

这显然不是一种法规的文体,因为它包含着对同一种罪行的两种不同的刑罚;而且“按照另一种判决”等字样恰恰是那种可以在法学语言、在某一法令汇编中找到的文字。

此外,威阿达先生认为(而这将加强前面的意见),萨利克法并不包含萨利族法兰克人的一切立法、一切法律。事实上,我们看到,在九世纪、十世纪和十一世纪的有永久价值的一些巨著中,有一些判例被称为secundum legem Salicam 注 条例,而那条法律的原文却没有提到它。某些结婚形式,某些订婚规则,被明白地称为secundum legem salicam,可是在那里却根本没有这样的话。因此我们可以断定,萨利族法兰克人的风俗习惯有好大一部分都没有写成书面,所以我拥有的版本中哪儿也找不到它们。

先生们,这里已有这么多的细节,还有许多我都没有提到。我给你们讲的仅仅是以萨利克的历史为目标的争论的结果。人们在关于它的性质的问题上之所以会陷入如此奇特的错误,完全是由于对它没有给予足够的注意,由于没有仔细研究这个法典的起源及其变迁。现在让我们深入考察一下这个法典的本身,并加以相当确切的评论,因为在这里人们也已奇特地陷入了暧昧和饰辩之中。

两个版本的篇幅是不相等的:杂有德文字的版本含有八十个题目和四百二十个条款;纯粹是拉丁文的那个版本按不同的手稿只有七十、七十一、七十二个题目和四百零六、四百零七、四百零八个条款。有一部沃尔芬比特尔写的手稿,排列很混乱,包含的数量更大。

初初一看,人们对这部法典的明显而彻底的混乱不能不感到吃惊。它涉及一切问题,既涉及政法、民法、刑法,也涉及民事诉讼、刑事诉讼和农村裁判权,全都不加区别地混在一起。如果我们把各不同法典的各不同条款写出来,每一条款单独写在一张纸上,把它们一起投在一只缸里,当每条条款出现时就把它们拉出来,那末,机遇给它们安排的秩序和混乱情况同它们在萨利克法中混乱的情况,其差别是很小的。

当我们更仔细地察看这部法典时,我们就看出,它基本是一部刑事法规,其中刑法占首要地位,而且实际上几乎占了整个篇幅。政治法规是极难得出现的,而且只是在涉及一些机构设施和一些被认为既定的事实时才间接地出现,而这些事实的根据,甚至其宣布,法律本身却认为是与己无关的事。至于民法,它包含某些比较精确而独特的法规,对于这些法规的制订,人们似乎是很重视的。关于民事诉讼,情况也是如此。至于刑事诉讼,萨利克法似乎考虑了几乎一切问题,明确规定的和不讲自明的一切问题;在这一项下它所作的就是提出少数明显的缺点,并在某些案子中规定审判官和证人等的责任等。刑罚在这里完全处于主要地位;宏大的目标是抑制罪行和施加刑罚。这是一部刑事法典。它含有三百四十三条刑事条款,而对所有其他问题却只有六十五条。

实际上,处在摇篮时期的一切立法的性质就是如此。各民族都是依靠刑法才从(如果我可以使用这个词语的话)野蛮状态中迈出最初几步可以看得见的有历史记载的步子的。它们无意于编写政治法规。控制它们的各种权力和行使这些权力时所采取的方式都是一些明白的、确定的、不讲自明的事实。各民族讨论、制定法规都不是在它们生存的这一个时期。民法的情况,实际上也是如此;人与人之间的相互关系,他们的契约、协定都委诸天公地道这一规律,按照某种既定原则、某种普遍公认的方式办理。这部分法律直到社会状况有了更充分的发展之后才以法律的形式固定下来。不论是以宗教的形式还是以纯粹世俗的形式,刑法在各民族的立法历程中都是首先出现的。它们在完善国民生活方面所起的作用在于防止,首先是在于宣布要对个人自由的过度行为进行惩罚。萨利克法属于我们社会历史的这一时期。

为了获得关于这个法典的真实知识,除了一些暧昧的主张和以此为目标的讨论之外,让我们从下列三方面来加以考虑:第一,在列举并给各种罪行下定义方面;第二,在其对刑罚的应用方面;第三,在其刑事诉讼方面。这些是一切刑法立法的三个基本要素。

I.几乎所有属于萨利克法审理范围内的罪行都归属于两类:抢劫和人身的暴行。在刑法的三百四十三条条款中有一百五十条与抢劫案有关,而其中有七十四条是涉及对偷窃动物罪行判刑的——二十条涉及猪的偷窃;十六条涉及马的偷窃;十三条涉及牛犊、母牛和公牛的偷窃;七条涉及绵羊和山羊的偷窃;四条涉及狗的偷窃;七条涉及鸟的偷窃;七条涉及蜜蜂的偷窃。在这两大类之下,法律又分成许多极细的细节;罪名和刑罚随着窃贼的年龄和性别、所窃动物的数量、偷窃的地点和时间等的不同而不同。

涉及对人身的侵袭的案件者有一百十三条,其中与伤残肢体有关者有三十条,与强奸妇女有关者有二十四条,等等。

我不需要继续列举这些罪行了。它们明白地告诉我们这个法典有两个显著的特点。第一,它属于一个发展水平很低的并不复杂的社会。如果打开另一个时期的刑法,你们就会看到它们对罪行的分类远为繁复,而在每一类中,各种案例的规格却少得多。我们既认识了更多的形形色色的事实,同时也认识了更多的一般的思想。这里所阐述的罪行绝大部分只是人类处于更加团结的情况下我们所能预期的那些罪行,不管那个时候人类相互之间的关系是那么简单,人类的生活又是多么单调。第二,它也显然是一个非常粗鲁而野蛮的社会,在这种社会里,个人意志和个人势力所造成的混乱达于极点,没有任何一种公众的力量可以来防止他们的过度行为,人身和财产的安全随时随刻处于危险之中。这种缺乏概括能力,缺乏对各种罪行赋予一个简单的共性的这种打算,既证明了智力发展的缺乏,也证明了立法机构的鲁莽草率。它没有把任何东西合并起来;它处于某种迫切需要的影响之下;它可以说是把每一个行动、每一件抢劫案、暴力案都置于事实之中,以便对它们直接施加刑罚。它本身原是粗鲁的,而它又必须与粗鲁的人打交道,因此除了有人犯了一种新的罪行时就去增加一条新的法律条文之外,它什么也无意去做,不管这条新的法律条文与原存的那些条文之间的差异是多么微小。

II. 让我们从罪行转过话题来谈谈刑罚,并看看萨利克法在这新的关系方面的特点是什么。

初初一看,我们将会对它的温和感到惊讶。这部法典,虽然它把一些横暴而野蛮的习俗展示为罪行,可是它里面并不含有任何酷刑,不仅刑罚毫不苛酷,而且对人的身体和人的自由似乎还很尊重:这里所说的人指的是自由人;因为如果犯罪的是奴隶或者甚至是劳工,那残酷的面貌就会再现出来——法律条文里有许多对他们严刑拷打和种种体罚的条文;但对自由人,即法兰克人或者甚至罗马人,法律是极其温和的。判死刑的只有少数几个案例,而且罪犯们往往还可以把自身赎回来;法律条文里没有体罚,也没有监禁。萨利克法中以书面形式提出来的唯一惩罚是交纳和解费Wehrgeld,Widrigeld 注 ——即犯罪的人必须付给被侵犯的人或其家属一笔款子。在大量案件中,被附加于Wehrgeld上的是日耳曼法律中称为fred 注 的一笔钱,即为了赔偿对公共和平的破坏而付给国王或地方行政长官的一笔钱。该法的刑罚制度使它自己降低到这种地步。

先生们,交纳和解费是刑法立法从人身报复制度中跨出来的第一步。隐藏在这一惩罚之下的权利,存在于萨利克法和一切蛮族法典基础上的这种权利,就是每个人使自己得到公平待遇的权利,通过武力为自己复仇的权利;侵犯者与被侵犯者之间的战争。设置和解费的目的是企图用一种法律制度来代替这种战争。这是侵犯者通过支付一笔钱来保护自己、使自己免受被侵犯者的报复;它使被侵犯者不得不放弃使用武力。

可是要注意,不要认为它一开始就能办到这一点;在很长一段时间里,被侵犯者保留着在和解费和战争中进行选择的权利,拒绝和解费而诉诸复仇的权利。编年史和各种文献对此问题都毫不怀疑。我倾向于认为,在八世纪时,和解费是强制缴纳的,而拒绝以此为满足则被视为一种暴行而不是一种权利;但它肯定并不是永远都是这样的,开始时,和解费只是试图终止妨碍治安的个人武力的争夺的一种收效甚微的办法——一种由侵犯者向被侵犯者交纳的法定的供奉。

在德国,尤其在后期,它被人们加上了一层远为崇高的思想。使博学的人和罕见的才智之士深为感动的不仅是这种惩罚中所显示出来的对人的权利和自由的尊重,而且还有他们认为应从中看出的其他许多特点。我要引起你们注意的只有一点。从我们根据崇高的道德观点考虑一切事物的时候起,近代刑事立法的根本弊病是什么? 这种刑事立法只管打击和惩罚犯罪者而不肯费心去了解犯罪者是否接受这种惩罚,他是否承认自己的错误,他的意志是否与法律的意志相一致。这种立法只靠强制力行事,法官不考虑自己如果不根据暴力原则而根据其他原则来定罪在犯罪者看来又如何。

和解费可以说是刑法上一种完全不同的新形式。它意味着必须由违法者公开承认错误;就其本身来说,它是一项关于自由的法令;他可以拒绝缴纳和解费,而去冒被害者复仇的危险。如果他屈从它,他就要自己承认犯罪并为罪行缴纳赔偿费。被害者方面则在接受赔偿费的同时应与侵害者和解;他应庄严地约许忘却怨仇,放弃报复。因此,作为一种惩罚办法,缴纳和解费比之于更渊博的立法机构所制定的惩罚办法具有更合于道义的特点;表明它对道德和自由有深厚的感情。

先生们,我在这里要把某些近代德国作家的思想再概述一下,把它们以更加精确的措辞表达出来;特别是使科学界深为哀悼的最近逝世的一位青年罗格先生在其《论日耳曼人的司法制度》(1820年发表于哈勒)一文中提出的一些思想。在许多关于古代日耳曼社会情况的有独创性的观点和某些极有可能的解释中,我认为,在司法制度方面,有一个普遍的错误,即对蛮族人和社会很不理解。

如果我没有弄错的话,错误的根源是人们对各民族最早年代似乎存在的自由所抱的非常错误的观念。但毫无疑义,在那个时代,个人自由事实上是非常广泛的。一方面,在人与人之间存在着不平等,但没有太大的差异,而且也不是很强有力的;那些起因于财富、起因于民族的古老程度和种种复杂原因的不平等,还不可能发展或产生出除极短暂的影响以外的任何事物。另一方面,已不再有任何、或几乎不再有任何能抑制个人意志的公众的权力。那时,人既不由其他人也不由社会牢牢地控制住:他们的自由是真正的自由;他们每个人都可以进行几乎所有他根据自己的权力所希望做的事,由他自己担当一切风险。我说的是根据他自己的权力;各个个人的自由的这种并存,事实上在那个时代,纯粹是一种权力的争夺;也就是个人与个人之间、氏族与民族之间的战争,这种战争是连绵不断、变幻莫测、狂暴而又像进行战争的人一样野蛮的。

这并不是社会;不久他们找到了出路;在各方面作出了种种努力以摆脱这种状况,着手建立社会秩序。可是恶鬼到处寻求救治自己的良方。于是就由这神秘的生命作出了这样的安排,这秘密的权力主宰了人类的命运。

出现了两种救治的良方:第一种,人与人之间的不平等公开化:某些人成为富人,其他人成为穷人;某些人是高贵的,某些人是微贱的;某些人是庇护者,其他人是受庇护者;某些人是主人,其他人是奴隶。第二种,公众的权力渐渐强大起来;一种集体的势力产生出来,它以社会的名义并为了社会的利益宣布并执行某些法律。

就这样,一方面产生出了贵族政治,另一方面产生出了政府——也就是说,两种约束个人意志的方法,两种使许多人屈服于一种不同于自己的意志的方法。

这两种救治良方渐渐变成了祸害;贵族统治横行霸道,公众的权力也横行霸道;这种压制导致一种动乱,它不同于先前的动乱,而是深刻而难以忍受的动乱。但在社会生活内部,由于其绵绵持续的作用,由于许多的影响同时发生,各个个人,这些唯一真实的存在,仍在发展着、进步着,使自己臻于完善;他们的理性受到的约束减少了,他们的意志不像过去那样不正常了;他们开始看出他们可以在没有那么多的不平等或公众权力的情况下平平安安地过好日子——也就是说,那个社会可以无需对自由付出如此宝贵的代价而生活得非常美好。这时,正像过去努力建立公众的权力和人与人之间的不平等那样,又开始了另一种倾向于达到一个相反的目的的努力,即削弱贵族政治和政府的努力;也就是说,向往于这样一种状况,这种状况至少在外表上、而且仅从那个观点判断起来很像最早时期的那个社会的状况,那时,个人意志都能自由发展,每个人都能为所欲为,由他自己承担一切风险。

先生们,如果我已把自己的意思说清楚,你们就知道那些颂扬野蛮状态的人的主要错误在哪里:他们一方面被公众权力或不平等状态的微小发展所感动,另一方面又吃惊于他们所看到的个人自由的范围之广,因而断定那个社会,虽其形式很粗野,但本质上处于正常状态,即在其正统原则的绝对统治之下,犹如,实际上,在其最宏伟的进展之后,它显然又会变成那种样子。他们只忘记了一件事;他没有耗费精力去把处于社会生活的这两个时期中的人的本身加以比较。他们忘记了在最初时期,人们很粗野、无知、横暴、常受制于激情、老是准备诉诸武力,所以他们不可能按照理性和正义而平平安安过日子——也就是说,他们不可能生活于一个没有外力强迫他们的社会中。社会的进步主要在于人本身的改变,在于人变得能够享受自由——也就是说,能够按照理性控制自己。如果自由在社会发展进程开始时就死亡了,这是因为人不能在保持自由的同时在自由中前进;人的重新获得自由和越来越多地运用自由乃是社会的目的和登峰造极的境界,但它决不是原始状态,野蛮生活状态。在野蛮生活中,自由不是别的而仅仅是武力的绝对统治——也就是说,社会的破产,或者毋宁说,是社会的不存在。因此,有那么多的有才能的人在关于蛮族立法、特别是关于现在使我们忙着研究的问题上,想错了。他们在那里看到了自由的一些主要的外部条件,他们把另一个时代的感情、思想和人置于这些条件之中。我刚才讲的缴纳和解费的理论没有任何其他来源:显然它是支离破碎而没有条理的;对这种惩罚,我们不宜赋予太多的道德价值,而应把它只看作是摆脱战争状态和野蛮的武力斗争的第一步。

III. 关于刑事诉讼、检举和判罪的方式,萨利克法是非常不完备的,甚至几乎没有谈到。它把司法方面的各种机构和制度看作一种事实,而且既不谈到法庭、法官,也不谈到各种仪式。人们可以在各处看到关于传唤、出庭、证人和法官的责任、用沸水考验等少数特殊处置;但要使它们成为完整的一套,设想出整套机构及其办事方式,那就得远离书本进行深入的研究,甚至研究制定法律的目的。在他们在刑事诉讼方面所有的知识特点中,我将只请你们注意两点,即事实与法律的区别和证实被告人无罪之人。

当罪犯在传唤受害人的情况下来到自由人大会出庭受审时,不管负责审判的法官是谁,是伯爵还是rachimburgs,还是ahrimans等等,提交给他们的问题是,法律对于所说的事实掌握到什么程度:人们并不是到他们面前来讨论事实的真与假的,而是来向他们提供据以决定这第一个问题的种种情况的。其次,要求他们根据涉及罪犯和被害人双方的法律,裁定和解费的比率和惩罚的一切细节。

至于事实本身是否真实,这要用种种方法在法官面前加以判定。有时采取诉诸上帝的判决,沸水的考验、以一敌一的决斗等等,有时采取证人的口供,最通常的是采取证实被告人无罪之人的誓言。被告来时有若干人陪伴着,他们是他的亲属、邻居或朋友,人数有六个、八个、九个、十二个、五十个、七十二个,在某些案例中甚至有一百人,他们前来发誓,说他并没有做人家归罪于他的事。在某些案例中,受害人也有证实他无罪的人。那里既没有质询,也没有对证据的讨论,严格说来,也没有对事实的调查;证实被告无罪的人只是用发誓来证明受害人的陈述是真实的,或证明对罪犯的反驳是真实的。在发现事实方面,这是各种蛮族法律中极重要的手段和普遍采取的一套办法。证明被告无罪的人,固然在萨利族法兰克人的法律中没有像在其他蛮族法律——例如里普利安族法兰克人的法律——中那样频繁地被提到,但毫无疑问,他们是到处被同样地在使用的,而且是刑事诉讼的基础。

这一制度像和解费制一样,一向是许多博学之士所极为赞美的;他们认为它有两个罕见的优点:使家族间、朋友间、邻里间关系融洽的凝聚力和法律对人的诚实的信任。罗格说,“日耳曼人从未感到有必要建立一种正规的证明制度。任何人,如果像我一样,深信我们祖先品格的高贵,首先是他们的无限的诚实的话,那么觉得这种说法有些奇怪的感觉就会消失。” 注

先生们,这是很有趣的,从这句话转而谈到图尔的格列高利,谈到尼伯龙根的诗篇和关于古代日耳曼习俗的一切诗的和历史的不朽巨著,谈到那里在每一个阶段上有时以最巧妙的精炼,有时以最粗鲁的放肆话表示出来的诡计、欺诈和背信弃义。你能相信日耳曼人在法庭上跟他在日常生活中有什么不同吗? 你能相信他们的诉讼登记册(如果当时存在着像登记册那样的东西的话)竟能拆穿他们历史的虚伪性吗?

我并不为这些罪行而特别谴责他们。这是在一切野蛮民族、一切时代和一切地区都有的恶行;美国的传说可以证明它,欧洲的传说以及伊利亚特和尼伯龙根都能证明它。我也毫不否认人的天生的德行在任何社会时代或任何社会状况中都不会离开他,而把自己与无知或情欲的最残忍的绝对统治结合在一起。但你们会很容易地了解,在这些习俗中,证明被告无罪的人的誓言往往必然是什么东西。

关于部族或民族精神,的确,它在日耳曼人中间是很强的。关于这一点,除了其他许多证据而外,证明被告无罪的人就是证据之一;但它并没有一切能归属于它的原因,它也并不产生一切能归属于它的道德的后果:一个被控告的人就是一个被抨击的人;他的邻居们跟着他走并在法庭上围住他,好像在战斗中那样。在各氏族之间,在原始风尚的核心中存在着战争状态。在这种形式下,当战争威胁他们时,他们便团结起来投入行动,对此,难道我们能感到惊奇吗?

先生们,产生证明被告无罪的人的真正根源是一切证实事实的其他办法几乎都行不通。请想一想,解决这样一个问题需要什么,为了对证各种各样证据,为了收集和争夺证据,为了把证人带到法官面前,并为了在原告和被告面前从证人那里取得真实情况,需要智力发展和公众权力达到何等程度。在萨利克法所控制的社会里,任何这样的事都是不可能办到的。他们当时之所以诉诸上帝的判断和亲属的誓言,既不是由于选择,也不是由于道义上的结合,而是由于他们既不能做也不能更好地理解任何事情。

先生们,这些就是萨利克法中我认为值得你们注意的一些要点。我丝毫没有谈到关于政治法、民法或民事诉讼的片断(那是散见于全书中的),甚至也没有谈到那条著名的条款,它规定“萨利克的土地不得落入妇女之手;继承权只可以移交给男子。”现在已没有人不知道它的真正的意义了。某些安排,涉及一个男子可据以与其家属脱离关系的各种礼仪,例如如何解除对亲属的一切责任和如何开始过完全独立的生活等,这些安排都是非常奇特的,能使人洞悉其社会生活;但它们在该法典中只占一个很不重要的地位,并不能判定其目的。我再说一遍,这基本上是一部刑法,你们现在可以按照这种观点来理解它。从其整体来看,不能不认为它是一部复杂的、不确定的暂时性的法规。人们随时随刻都感觉到这种从一个国家到另一个国家、从一种社会状况到另一种社会状况,从一个宗教到另一个宗教,从一种语言到另一种语言的推移。几乎每一种能在一个民族的生活中发生的变化都在它身上打有烙印。因此,它的存在也是不稳定而短暂的;大概从十世纪起,它就被许许多多地方习俗所取代了,当然,它对这些地方习俗是大有贡献的,但这些地方习俗也吸收其他来源,如罗马法,教会法规和种种情况的需要等。除了在回忆时和在某种重大场合而外,萨利克法在一个很长的时期里都没有被人谈到过,直到十四世纪,人们为了规定王位的继承才乞灵于它。

三种其他蛮族法典统治着在高卢定居的各民族,即里普利安人法典、勃艮第人法典和西哥特人法典;这些将成为我们下一讲的主题。

* * *

[1] 假如我没有搞错,彼尔茨先生最近发现了另外的两本;但关于这问题还没有发表过任何消息。

[2] 意即最古老的古代萨利克法。——译者

[3] 意即经审订、修订、改革过的萨利克法。——译者

[4] Gast意即客人;ghave或gau意即县、区;salogast就是居住在Sale县的客人;Bodogast即居住在Bode县的客人,等等。

[5] Mallum意即自由人的议会。

[6] 这就是说,“关于绿色牧草”,在古代德文里,“grün”这个字就是现代的“绿”字,“kraut”这个字就是现代的“牧草”或“植物”。

[7] Pact,Leg,Sal,ed. Herold,tit. XVII. de Expoliationibus,§1.

[8] 意即按照萨利克法。——译者

[9] 犯禁罚金(来自Wheren,Wharen,bewahren),保证金,参看我的《法国史论文集》,第197页。

[10] 来自frieden,和平。

[11] Ueber das gerichtwesen der Germanen,Preface,p. 6.